臺灣新北地方法院刑事判決
112年度訴字第22號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 簡正龍
公設辯護人 彭宏東
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第14255號），本院判決如下：
主 文
簡正龍持有第三級毒品純質淨重五公克以上，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年玖月。均緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰小時之義務勞務。扣案如附表一編號4所示之毒品沒收銷燬、附表一編號1至3、5至6所示之毒品及附表二編號3所示行動電話壹支（APPLE廠牌IPHONE 8、內含IMEI碼：00000000000000號）均沒收之。 事 實
一、簡正龍明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所規定列管之第二級毒品，亦知悉4-甲基甲基卡西酮及 愷他命為同條例第2條第2項第3款所規定列管之第三級毒品 ，依法均不得持有，竟基於持有第二級毒品、持有第三級毒 品純質淨重5公克以上之犯意，於民國111年2月28日12時59 分前某時，在台北市貓空某處，向真實姓名年籍不詳，通訊 軟體WeChat（下稱微信）暱稱「BV」、「胖哥」之成年男子 購入如附表一各編號所示含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 成分之小惡魔圖示粉紅色咖啡包20包（驗前總純質淨重1.94 公克）、內含第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平）及第四級毒 品硝西泮（耐妥眠）成分之牛皮紙袋褐色咖啡包15包、內含 第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平 ）成分之白底紅色蘋果圖樣咖啡包30包、內含第三級毒品4- 甲基甲基卡西酮、硝甲西泮（硝甲氮平）、甲基-N,N-二甲 基卡西酮成分之魷魚遊戲圖樣金色咖啡包7包（驗前總純質 淨重0.25公克），以及第三級毒品愷他命20包（驗前總純質 淨重18.4458公克）而持有之，其中第三級毒品數量均已達 純質淨重5公克以上。
二、簡正龍明知含有4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條 第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得持有、販賣，竟意 圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於111年2月28日
12時59分許，在不詳處所，利用電子設備連接網際網路後，登 入通訊軟體微信，以暱稱「海派酒店」發布「營（圖示）」 之暗示毒品交易訊息，伺機販售含有混合第三級毒品4-甲基 甲基卡西酮成分之咖啡包牟利。適新北市政府警察局新莊分 局員警朱奕安於111年4月5日執行網路巡邏發覺上開內容， 遂以暱稱「炸機」佯裝買家與之聯繫，簡正龍持用其行動電 話1支（APPLE廠牌IPHONE 8、內含IMEI碼：00000000000000 號）與警員洽談毒品交易事宜，雙方商談並確認交易時間、 地點及內容為以新臺幣（下同）2,500元購買附表一編號1所 示含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之小惡魔圖示粉紅 色咖啡包共5包，雙方議定後，簡正龍即於翌日（3月1日） 凌晨4時20分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往新北 市○○區○○○0段0號前之「歌喉讚KTV」前，交付上開毒品咖啡 包與警員之際，為警當場查獲而未遂，並扣得附表一、二各 編號所示之物品，而查悉上情。
三、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本判決下列所引 用被告簡正龍以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳 聞證據，惟因被告於本院準備程序中表示對證據能力沒有意 見，辯護人則表示不爭執證據能力等語在卷（見本院卷第10 9頁），且檢察官、被告及辯護人迄言詞辯論終結時亦未聲 明異議，本院審酌各該證據作成之情況，核無非法取證或證 明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據，應屬適當，依前揭法 條規定，認均有證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則（即傳 聞證據原則上無證據能力）之規定，乃對於被告以外之人於 審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述 證據之書證、物證則無傳聞法則規定之適用，如該非供述證 據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無 證據能力。查本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證
明係出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自 均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實之理由：
上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審 理時均坦承不諱（見新北地檢署111年度偵字第14255號偵查 卷，下稱偵查卷第24頁、第89頁、本院卷第107頁、第140頁 ），並有新北市政府警察局新莊分局員警朱奕安111年3月1 日職務報告、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、扣押物品清單、現場與扣案物品照片、電磁 紀錄勘察採證同意書、被告與警方之手機微信對話紀錄翻拍 照片、尿液勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液 檢體人姓名及檢體編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司 濫用藥物實驗室-台北111/3/14濫用藥物檢驗報告、臺北榮 民總醫院111年5月10日北榮毒鑑字第C0000000、C0000000-Q 號毒品成分鑑定書、毒品純度鑑定書、內政部警政署刑事警 察局111年5月2日刑鑑字第1110028018號、111年8月24日刑 鑑字第1110056876號鑑定書各1份（見偵查卷第27至28、33 至43、53、55、57、59至73、101、103至105、107至109、1 15至116、119至121、129、135至137頁，本院卷第23至24、 59至61、115至117頁）在卷可參，足徵被告之任意性自白與 事實相符，可以採信。本案事證明確，被告上揭犯行堪以認 定，應依法論科。
二、論罪：
㈠按甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮及愷他命分別係毒品危 害防制條例列管之第二、三級毒品。核被告就事實欄一所為 ，係犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪、 同條第5項之持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪。 ㈡次按銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透 過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為 迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護 整體國民身心健康之法益，形成直接危險，自得認開始實行 足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為， 已達著手販賣階段（最高法院刑事大法庭109年度台上大字 第4861號裁定意旨參照）。又刑事偵查技術上所謂之「釣魚 偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引 誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此 純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保 障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方 式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而所謂「陷害
教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設 計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言 ，因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之 人因而萌生犯意，實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據 ，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基 本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利 益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證 據能力。又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品 買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱 獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕， 事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未 遂（參照最高法院100年度台上字第4498號判決意旨）。查 被告基於販賣毒品之犯意，先在微信上以暱稱「海派酒店」 發布「營（圖示）」之暗示兜售含有第三級毒品4-甲基甲基 卡西酮成分之毒品咖啡包，使社會大眾於瀏覽該訊息後得自 行透過通訊軟體與其聯繫購買上開毒品事宜，經執行網路巡 邏之員警發覺後，佯裝買家誘使賣家出面進行毒品交易，被 告再出面與佯裝買家之員警進行交易，依上開說明，被告已 達著手販賣毒品之階段，且本案符合「誘捕偵查」之情形， 然因警員無實際買受毒品之真意，被告事實上不能真正完成 買賣，故僅能論以販賣未遂。核被告就事實欄二所為，係犯 毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未 遂罪。
㈢被告就事實欄二所示意圖販賣而持有附表一編號1第三級毒品 成分咖啡包暨持有之低度行為，應為販賣第三級毒品之高度 行為所吸收，不另論罪。
㈣被告就事實欄一部分，係以一行為同時觸犯持有第二級毒品 、第三級毒品純質淨重5公克以上，為想像競合犯，應依刑 法第55條之規定從一重論以持有第三級毒品純質淨重5公克 以上罪。
㈤另依被告於準備程序及審理中均供稱：伊當初購買上開毒品 目的是想自己要吃，後來吃不完，伊有欠錢，所以伊才上網 刊登要賣伊自己施用所剩毒品來償還債務等語（見本院卷第 108、139頁），可知被告起初係為供己施用而向「胖哥」購 買如附表一編號1至6所示毒品咖啡包及愷他命，其後因錢不 夠，才將如附表一編號1所示毒品咖啡包5包攜至交易地點售 出，以賺取利潤，始另行基於販賣第三級毒品之犯意，遂行 本案販賣未遂犯行，與原先之持有第三級毒品純質淨重5公 克以上犯行之犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈥刑之減輕事由：
1.被告已著手於販賣第三級毒品犯罪行為之實行而不遂，為 未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕 其刑。
2.被告就其所犯上開販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查及審 理中均已自白犯罪，業如前述，爰依毒品危害防制條例第 17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。 3.至被告固於警詢及本院準備程序中供出其毒品來源為微信 暱稱「BV」、「胖哥」男子，然經本院函詢新北市政府警 察局新莊分局是否有因被告供述而查獲，該分局函覆略以 ：因未有相關對話紀錄及交易地點之監視器畫面輔助佐證 ，本案僅係犯嫌單一指證，在上述事證不足情況下便無 法追緝上游到案等語，有該分局職務報告2份在卷可憑（ 見本院卷第61、117頁），足認偵查機關並未因被告供述 ，而查獲所稱毒品來源之正犯或共犯，依上開說明，自無 適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑 之餘地，附此敘明。
三、科刑：
㈠爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告明知現今毒品咖啡包 內常混有管制毒品，飲用後將導致戕害身心且不易戒斷之惡 果，竟仍無視國家杜絕毒品犯罪之嚴令峻刑，除持有數量非 微之第三級毒品外，並販賣毒品供他人施用，肇生他人施用 毒品之惡源，足以戕害他人之身心健康，更有滋生其他犯罪 之可能，對社會秩序造成潛藏危害，且助長吸毒歪風，行為 實值非難；兼衡被告並無毒品前案紀錄，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第19至20頁），並酌以被 告於本案中之犯罪情節、欲販賣毒品之種類、數量、所獲利 益等情，以及被告自陳高中肄業，現在作冷氣行及超商的工 作，月收入約4萬5000元，需要扶養母親等語（見本院卷第1 40頁）之智識程度及經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文 所示之刑，並就所犯持有第三級毒品純質淨重五公克以上之 罪部分，諭知易科罰金之折算標準。
㈡查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可稽（見本院卷第19至2 0頁），並考量其行為時年紀尚輕，因不知輕重及思慮欠周 而為本案犯行，又犯後始終坦承犯行，有悔悟之心，信其經 此偵審教訓，應知警惕，尚無立即使其執行刑期之必要，認 所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款 規定宣告緩刑3年，以勵自新。另為避免其心存僥倖，能深 切記取教訓以建立尊重法治之正確觀念，爰併依刑法第74條 第2項第5款、第8款之規定，諭知其應於緩刑期間內依檢察
官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合 公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務，以觀後 效。倘其有違反上開所定負擔且情節重大者，依刑法第75條 之1第1項第4款規定，緩刑之宣告仍得由檢察官向法院聲請 撤銷，併此敘明。再按執行刑法第74條第2項第5款至第8款 所定之事項，而受緩刑之宣告者，應於緩刑期間付保護管束 ，刑法第93條第1項第2款定有明文，是另依上開規定，併為 被告於緩刑期間應付保護管束之諭知。
四、沒收：
㈠按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第 二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之 ，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。又依毒品 危害防制條例第18條第1項規定，得諭知沒收並銷燬之者， 以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，固不及於 毒品之外包裝；惟若外包裝與沾附之毒品無法析離，自應將 外包裝併該毒品諭知沒收並銷燬（最高法院94年度台上字第 6213號判決意旨參照）。扣案如附表一編號4所示之物，經 內政部警政署刑事警察局鑑驗後，檢出含有第二級毒品甲基 安非他命成分，此有內政部警政署刑事警察局鑑定書附卷可 佐（見偵查卷第131頁），是揆諸前揭規定，自應將扣案如 附表一編號4所示之物宣告沒收銷燬。
㈡次按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38 條第1項定有明文。又依毒品危害防制條例第18條第1項中段 應沒入銷燬之毒品，專指查獲單純施用或持有未達同條例第 11條第5項及第6項所定數量之第三級、第四級毒品而言；倘 查獲之第三級、第四級毒品，屬於毒品危害防制條例明文規 定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範 圍，而此際毒品危害防制條例對於第三級、第四級毒品之沒 收，雖無特別規定，然因其行為已構成犯罪，該等毒品即屬 不受法律保護之違禁物，此時應回歸刑法之適用，依刑法第 38條第1項規定沒收之。扣案如附表一編號1至3、5至6所示 之物，經內政部警政署刑事警察局及臺北榮民總醫院鑑驗後 ，分別檢出含如附表一編號1至3、5至6所示備註欄「檢出毒 品成分」之第三級、第四級毒品成分，此有內政部警政署刑 事警察局、臺北榮民總醫院之鑑定書各1份附卷可參（見偵 查卷第119至121、135至137頁），又被告持有扣案如附表一 編號1至3、5至6所示之物，構成毒品危害防制條例第11條第 5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪，已如前述，是 揆諸前揭說明，扣案如附表一編號1至3、5至6所示之物，為 違禁物，除鑑驗用罄者外，均依刑法第38條第1項規定，宣
告沒收之。
㈢扣案之附表二編號3所示行動電話1支（APPLE廠牌IPHONE 8 、內含IMEI碼：00000000000000號）為被告所有供販賣毒品 所用之物，業據被告於本院準備程序中供承在卷（見本院卷 第108頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒 收。至其餘扣案之附表二編號1至2、4所示手機及現金，雖 屬被告所有，惟依被告到庭供述，其餘手機非供本案犯行所 用之物，而款項亦與本案販賣毒品未遂犯行無關，爰不予宣 告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案由檢察官高肇佑提起公訴，經檢察官鄭皓文到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 6 月 30 日 刑事第十五庭 審判長法 官 黃 湘 瑩
法 官 游 涵 歆
法 官 梁 世 樺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 映 孜
中 華 民 國 112 年 6 月 30 日附錄本案所犯法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處 2 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 20 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 10 萬元以下罰金。
附表一：
編號 物品名稱 數量 單位 備註 1 毒品咖啡包（小惡魔圖示，粉紅色外包裝） 5 包 ⑴經檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分。 ⑵測得第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純度約2%，驗前總純質淨重約1.94公克。 2 毒品咖啡包（小惡魔圖示，粉紅色外包裝） 15 包 3 毒品咖啡包（牛皮紙袋，褐色外包裝） 15 包 經檢出第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平）及第四級毒品硝西泮（耐妥眠）成分 4 毒品咖啡包（白底紅色蘋果圖樣） 30 包 經檢出第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平）成分 5 毒品咖啡包（魷魚遊戲圖樣，金色外包裝） 7 包 ⑴經檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮（硝甲氮平）、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分。 ⑵測得第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純度約2%，驗前總純質淨重約0.25公克。 6 愷他命 20 包 ⑴經檢出第三級毒品愷他命成分。 ⑵測得愷他命純度約76.8%，驗前總純質淨重18.4458公克。
附表二：
編號 物品名稱 數量 單位 備註 1 iPhone 8手機 1 支 2 iPhone XS MAX手機 1 支 IMEI碼：000000000000000號，內含門號0000000000號行動電話SIM卡1張。 3 iPhone 8手機 1 支 IMEI碼：00000000000000號。 4 現金新臺幣 2萬2,100 元
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