臺灣新北地方法院刑事判決
112年度訴字第208號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 林修魁
指定辯護人 本院公設辯護人彭宏東
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第33684號），本院判決如下：
主 文
林修魁共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰肆拾小時之義務勞務，且不得非法持有或施用第一級毒品、第二級毒品、第三級毒品、第四級毒品。
扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收。扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘淨重壹點柒參公克）沒收銷燬之。
事 實
一、林修魁與真實姓名年籍不詳、自稱「小宇」（下稱「小宇」 ）之成年人，均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條 第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟共 同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，先由「小宇 」於民國111年7月20日14時33分許，在不詳地點，利用不詳 之設備登入通訊軟體LINE（下稱LINE），以暱稱為「B」之 名義，在LINE聊天群組「偏門工作黑心企業廣告」內，散布 ：「新北甜食小單位！！！！！品質優！！！！！」等隱喻 販賣毒品內容之文字訊息。適有臺北市政府警察局士林分局 員警於111年7月20日15時許，執行網路巡邏勤務並上開訊息 後，遂以通訊軟體Telegram與「小宇」聯繫，雙方約定以新 臺幣（下同）6,000元之價格交易第二級毒品甲基安非他命2 公克，並相約於同年7月20日19時許，在新北市○○區○○路0段 00號進行交易。復「小宇」於111年7月20日19時42分，與林 修魁一同前往新北市○○區○○路0段00號附近，並指示林修魁 將放置在香菸盒內之第二級毒品甲基安非他命2包交付與喬 裝買家之員警，經員警確認林修魁欲交付之香菸盒內之物確 實為毒品，且欲收取價金之際，隨即表明警員之身分，並當 場逮捕林修魁而未遂，並扣得上開甲基安非他命2包（驗餘 淨重共計1.73公克）及行動電話1支（含門號0000000000號S IM卡1枚）等物，始查悉上情。
三、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一 ，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵查類 型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之 誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有 司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上 符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱 之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪 之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據， 僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使 其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕 、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯 意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆 犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實 行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其 目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之 保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護 並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不 具證據能力；而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣 魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基 本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣 魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院100 年度台上字第2811號判決、99年度台上字第7411號判決，10 2 年度台上字第3427號判決、102 年度台上字第3245號判決 ）。查本案關於被告林修魁於111 年7 月20日之犯行遭查獲 過程，係佯裝購毒者之員警，與原有犯意之真實姓名年籍不 詳、自稱「小宇」之成年人販賣第二級毒品甲基安非他命2 包之合意（詳後述），當日被告與佯裝購毒者之員警見面欲 交貨及付款，揆諸上揭說明，自屬「提供機會型之誘捕偵查 」，為合法之偵查犯罪技巧，本案警方所蒐集之證據，自有 證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據
之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文 。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌 採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義 ，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進 行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。 其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別 ，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示 之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或 自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經 檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認 罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證 據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院105 年度台上 字第2801號、99年度台上字第4817號判決參照）。本判決下 列認定事實所引用卷證之所有供述證據，均經依法踐行調查 證據程序，檢察官、被告及其辯護人均未主張排除前開證據 能力（見本院112年度訴字第208號卷，下稱本院卷，第53頁 、第71至76頁），且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議 ，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證 明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159 條 之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本 案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定， 認上揭證據資料均有證據能力。
三、至其餘本判決憑以認定被告犯罪事實之下列所引各項非供述 證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158 條之4 規 定反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由
㈠前揭犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時均 坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署111年度偵字第33684號卷 ，下稱偵卷，第126頁；本院卷第52頁、第71至76頁），核 與佯裝購毒者員警郭鵬皓於偵查時證述之內容相符（見偵卷 第125至126頁），並有111年7月20日警員職務報告書、喬裝 購毒者之警員與「小宇」間微信、TELEGRAM對話紀錄翻拍照 片及通話譯文、扣案之照片共4張等附卷可稽（見偵卷第22 至27頁、第99頁、第108至109頁、第114頁），又扣案之第 二級毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重1.73公克），經送請 臺北市政府警察局刑事鑑識中心鑑定結果，確實均檢出第二 級毒品甲基安非他命成分乙情，有臺北市政府警察局111年 北市鑑毒字第220號鑑定書1份在卷可參（見偵卷第93頁），
是前揭證據均足以作為被告自白之補強，足認被告上開任意 性自白與事實相符，堪信屬實。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 ，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得 不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無 營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院107 年度台上字第 2233號、106 年度台上字第865號判決參照）。次按販賣毒 品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度 ，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資 力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊 、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其 標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得， 除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱 臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或 量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬 同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖 利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作 為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯 行之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖 ，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而有從 中賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院107 年度台上字 第1884號、106 年度台上字第1229號判決均同此見解）。查 真實姓名年籍不詳、自稱「小宇」之人販賣第二級毒品甲基 安非他命與佯裝購毒者之員警之過程中，既欲向佯裝購毒者 之員警收取金錢並交付毒品，且被告於偵查時供稱：小宇說 要向買家收6,000元，應該會分一點錢給伊等語（見偵卷第1 25頁背面），足認被告與真實姓名年籍不詳、自稱「小宇」 之人均有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認 定，依上開判決意旨，概可認定被告應係出於營利之意圖而 為之，即屬販賣行為。
㈢據此，本案事證明確，被告共同販賣第二級毒品甲基安非他 命未遂之犯行，均已臻明確，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規 定之第二級毒品，依法不得販賣、持有；又「誘捕偵查」因 犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於
犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形 迥然有別（最高法院109 年度台上字第4220號判決參照）。 本件被告已著手實施販賣第二級毒品甲基安非他命之構成要 件行為，然因警員係偽裝買家以執行查緝，並無實際購買甲 基安非他命之真意，且被告於交付毒品及收取價金時即為警 查獲，而未完成本件毒品交易，均詳前述，惟被告主觀上既 原即有販賣甲基安非他命之意思，客觀上又已著手於犯罪行 為之實行，自仍成立販賣甲基安非他命之未遂犯。 ㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6 項、第2 項之 販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣第二級毒品前，意圖販賣 而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品甲基安 非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告與真實姓名年籍不詳、自稱「小宇」之人如事實欄一所 示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 ㈣被告如事實欄一所示，已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之 實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項規定減輕其 刑。
㈤按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及歷次 審判中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查本件被告就其如事實欄一所示販賣第二級毒 品未遂之犯行，於偵查及本院審理時均自白犯罪，業如前述 ，應依上開之規定減輕其刑，並依法遞減輕之。 ㈥又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪另有特殊原因或 情狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即 予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情 輕法重之情形，始有其適用（最高法院105 年度台上字第26 25號、105 年度台上字第2551號判決參照），復按同為販賣 毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤 毒梟者，亦有中小盤之分，而本件被告所犯之販賣第二級毒 品未遂1次之犯行，所為雖屬不該，惟被告於本次販賣第二 級毒品之犯罪行為中，其並非處於主要販賣、聯繫之主要地 位，而僅係聽從「小宇」之人指令將毒品送至佯裝購毒者員 警處，屬於「跑腿」之角色，此已與一般販賣毒品者有所差 異，所生危害程度亦屬不同，犯罪情狀不無可憫恕之處，認 此部分依毒品危害防制條例第17條第2 項以及未遂犯之規定 減輕其刑之最低法定刑度，猶嫌過重，依一般國民生活經驗 法則，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般人同情，尚有堪 資憫恕之處，爰就被告所犯販賣第二級毒品未遂之犯行，依 刑法第59條之規定，酌予減輕其刑，並再依刑法第70條規定 遞減之。
㈦辯護人於本院準備程序時稱被告有向警方指認共同正犯「小 宇」等語（見本院卷第53頁），然經本院函查後，經臺北市 政府警察局內湖分局函覆略以：被告提供之時間、地點，經 調閱監視錄影畫面後，發現監視器畫面模糊，無法查明「小 宇」之年籍資料等語，有臺北市警察局內湖分局112年4月20 日北市警內分刑字第1123009752號函在卷（見本院卷第65頁 ），顯見被告所指認之毒品來源未經查獲，而未供出其如事 實欄所示販賣第二級毒品未遂之共同正犯，就此部分，並無 毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。是本件被告並 無毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑規定之適用，併 予敘明。
㈧爰審酌被告明知甲基安非他命對個人健康及社會秩序戕害甚 鉅，法律明文禁止販賣，竟無視國家法令與真實姓名年籍不 詳、自稱「小宇」之人共同販賣第二級毒品甲基安非他命， 戕害國民身心健康，並破壞社會治安，所為誠屬不該，所幸 本案經員警於執行網路巡邏時所發覺，而未生販賣毒品與他 人之結果，另考量被告犯罪始終坦承販賣第二級毒品犯行， 態度尚可，兼衡酌被告之智識程度，家庭生活與經濟狀況， 暨其犯罪動機、目的、手段、持有以及販賣毒品之數量非多 等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以示懲儆。 ㈨查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷足憑（見本院卷第87頁），堪認 被告尚屬素行尚可。又被告就事實欄一所示販售之第二級毒 品數量非鉅，且遭員警適時發現而阻止，對法益侵害之程度 尚屬輕微，參以被告於偵訊及本院審理時，均坦認犯行不諱 ，更供出毒品來源（然並未因此查獲毒品來源），顯見被告 已知悔悟，本院因認被告經此偵、審程序後，當知警惕，諒 無再犯之虞，前開宣告之刑，以暫不執行為當，爰依刑法第 74條第1 項第1 款規定，宣告緩刑5 年，以勵自新。另被告 年紀尚輕，若能藉由本次教訓，徹底遠離毒品，對被告往後 之人生安排，必有相當助益，乃本院為避免被告再犯，實有 對被告施以一定程度之約束，使之心生警惕之必要，乃依刑 法第74條第2 項第5 款、第8 款之規定，諭知命被告應完成 240 小時之義務勞務，並命被告於緩刑期間內不得非法持有 或施用第一至第四級毒品（單純施用或持有未逾法定數量之 第三級或第四級毒品雖未必構成刑事犯罪，仍在禁止之列， 但經醫師處方、戒癮治療等合法事由而持有或施用者，則不 在此限）；再依刑法第93條第1 項第2款之規定，諭知被告 於緩刑期間付保護管束，期能在觀護人之監督及嚴謹規制之 下，將被告導回正軌。倘被告未遵循本院所諭知如前述緩刑
期間之負擔，情節重大者，檢察官自得依刑事訴訟法第476 條、刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，聲請撤銷前開緩 刑之宣告，併此指明。
三、沒收
㈠違禁物
扣案之第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重為1.73公克 ）經送請臺北市政府警察局刑事鑑識中心以氣相層析/質譜 （GC/MS ）法鑑驗，檢驗出均含有第二級毒品甲基安非他命 成分等情，業據本院認定如前，足認上開扣案物品確均為毒 品害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，自均 應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷 燬之。又包裝上開毒品之外包裝袋2 只，以目前採行之鑑驗 方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品，可認與毒品無法析離， 均應一併諭知沒收銷燬之。至經取樣鑑驗部分，既已用罄而 滅失，自無庸宣告沒收銷燬。
㈡供犯罪所用之物
扣案之門號0000000000行動電話1 支，係被告用以與共同被 告「小宇」聯繫所用，業據被告於本院準備程序時供述在卷 （見本院卷第52頁），是該扣案之行動電話即為被告用以共 同販賣毒品所用之聯絡工具，是前開扣案物應依毒品危害防 制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文（本案採判決精簡原則，僅引述程序法條）。
本案經檢察官鄭宇提起公訴，檢察官陳炎辰到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 6 月 7 日
刑事第五庭 審判長法 官 胡堅勤
法 官 王筱維
法 官 賴昱志
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張至善
中 華 民 國 112 年 6 月 7 日附錄本案所犯法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。