臺灣新北地方法院刑事判決
111年度重訴緝字第2號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 黃文彬
(現另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中)
選任辯護人 劉政杰律師
李浩霆律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
108年度偵字第28478號、第28861號），本院判決如下：
主 文
黃文彬販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑拾伍年肆月。扣案之第一級毒品海洛因伍包（共計淨重壹仟柒佰陸拾捌點壹伍公克，驗餘共計淨重壹仟柒佰陸拾捌點壹壹公克）均沒收銷燬，扣案之APPLE IPHONE行動電話壹支（含門號＋00000000000SIM卡壹張，IMEI：00000000000000)沒收。 事 實
一、蔡仲哲、簡嘉緯(以上2人所犯共同販賣海洛因未遂罪部分， 已由本院先行審結)均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條 第2項第1款所規定之第1級毒品，依法不得販賣，竟共同基 於販賣第1級毒品以營利之犯意聯絡，先於民國108年8月中 旬某日，平均出資而以新臺幣（下同）90萬元之代價，由蔡 仲哲出面向黃文彬販入重量超過500公克之第1級毒品海洛因 後（黃文彬所涉此部分販賣第1級毒品既遂罪嫌，另案由檢 察官偵辦中，尚未起訴），再由蔡仲哲以其所有APPLE IPHO NE6S行動電話（門號＋00000000000，IMEI：00000000000000 0）著手接洽買家即年籍身分不詳綽號「鼻兄」之成年男子 ，並就毒品交易及條件與該綽號「鼻兄」之人達成合意後， 簡嘉緯即駕駛上開自小客車搭載蔡仲哲，欲前往進行交易， 惟尚未及交付，隨即於108年9月9日16時50分許，在新北市 鶯歌區龍三路與鳳三路口為警當場查獲而未遂，並扣得第1 級毒品海洛因2包（共計淨重516.12公克，驗餘共計淨重516 .09公克，純度82.33%，純質淨重424.92公克）、蔡仲哲所 有之上開APPLE IPHONE6S行動電話1支等物。二、蔡仲哲、簡嘉緯二人於上開時地為警查獲之後，供出其等所 販賣之毒品海洛因來源為黃文彬，乃配合警方依誘捕偵查之 方式，欲查獲原即有販賣海洛因犯意之黃文彬，並由蔡仲哲 再次出面以其上開行動電話內之Facetime通訊軟體，向黃文
彬佯稱欲再購入5塊海洛因磚後，黃文彬即基於販賣第1級毒 品海洛因以營利之犯意，著手與蔡仲哲達成以每塊海洛因磚 約84至85萬元代價達成毒品交易之合意後，另行以其所有之 APPLE IPHONE行動電話1支(IMEI：00000000000000，門號： ＋00000000000）聯絡有取得大量海洛因管道之陳佑奇（由本 院通緝到案後另行審結），欲先向陳佑奇購買海洛因磚5塊 後，轉售予蔡仲哲牟利，雙方達成以每塊海洛因磚79萬元、 5塊海洛因磚共計395萬元之代價進行交易後，陳佑奇即以其 所有之APPLE IPHONE6行動電話（含門號0000000000號SIM卡 ，IMEI：000000000000000）內之通訊軟體Facetime，與其 毒品上游即年籍身分不詳綽號「阿漢」及「雄哥（Facetime 暱稱香蕉）」等成年男子，共同基於運輸及販賣第1級毒品 之犯意聯絡，由該「雄哥」之人另行指示與其等有上開犯意 聯絡之王柏凱(所犯共同運輸海洛因罪部分，已由本院先行 審結)持有APPLE IPHONE6S行動電話（含門號SIM卡1張，IME I：000000000000000）作為相互聯繫之用，於108年9月10日 5時30分許，至高雄市楠梓區德明黃昏市場附近某停車場內 ，取得海洛因磚5塊（以透明塑膠袋包裝）後，再指示王柏 凱搭乘台灣高鐵列車，自高鐵左營站北上至板橋站，準備交 付予前來接應之陳佑奇，欲將之轉賣予黃文彬，嗣王柏凱於 同日8時30分許抵達台灣高鐵板橋站後，即依該「雄哥」指 示，將毒品攜至板橋車站北二門附近，與前來接應而駕駛車 牌號碼000-0000號自用小客車之陳佑奇會合並上車，由陳佑 奇以Facetime聯絡黃文彬至約定地點取貨及交付毒品價金， 此間於同日9時許黃文彬駕車到場後，即引領陳佑奇將車開 至板橋車站二樓停車場，然因陳佑奇甫抵達時即察覺有異， 旋即將該海洛因磚5塊交還予王柏凱，並喝令王柏凱自行攜 毒逃逸，惟仍於同日9時5分許至10時30分許，為警當場查獲 王柏凱、陳佑奇及黃文彬等三人而販賣未遂，並扣得第1級 毒品海洛因磚5塊（共計淨重1768.15公克、驗餘共計淨重17 68.11公克、純度84.05%，純質淨重1486.13公克）、黃文彬 所有之上開APPLE IPHONE行動電話1支、王柏凱所有之上開A PPLE IPHONE6S行動電話1支、高鐵車票1張等物，始循線查 悉上情。
三、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力有無之認定
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。查共同被告蔡仲哲、簡嘉偉及陳佑奇
於警詢時之供述（對於被告黃文彬而言），屬於被告黃文彬 以外之人於審判外之言詞陳述，且被告黃文彬之辯護人於本 院準備程序中已主張上開審判外之陳述，並無證據能力，則 依上開刑事訴訟法第159 條第1 項有關傳聞證據排除法則之 規定，共同被告蔡仲哲、簡嘉偉及陳佑奇於警詢時之供述（ 對於被告黃文彬而言），均無證據能力。
二、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1第2 項亦有明文。所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人 於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有 無受到外力干擾等，以為判斷是否有形式上顯然不可採信之 依據，且此偵訊陳述係指已經被告或其辯護人行使反對詰問 權而言，如檢察官於偵查中訊問被告以外之人程序，未予被 告行使反對詰問權之機會，除非當事人於審判中明示捨棄詰 問權，或有刑事訴訟法第159 條之3 所列各款之情形以外， 均應傳喚該陳述人到庭具結，使被告或其辯護人有行使反對 詰問權之機會，否則該偵查中向檢察官所為之陳述，仍不得 作為論罪判斷之依據（最高法院95年度台上字第5026號、第 5027號判決意旨可資參照）。查證人即共同被告蔡仲哲、簡 嘉偉及陳佑奇於檢察官偵查時，係以證人之身份陳述，並先 經告以具結義務及偽證處罰，命證人朗讀結文後具結，係於 負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實 性，又無受其他不當外力干擾之情形，查無顯然不可信之情 況，其中共同被告即證人蔡仲哲、簡嘉偉復於本院審理時均 到庭接受交互詰問，使被告黃文彬及其辯護人行使反對詰問 權，又證人陳佑奇則因逃逸經本院通緝中而未能到庭作證， 則揆諸前揭說明，證人即共同被告蔡仲哲、簡嘉偉及陳佑奇 於檢察官偵查時之證詞，均應認具有證據能力。三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159條之5定有明文。查本判決以下所引用被告黃文 彬以外之人於審判外之陳述（除前述之外)，檢察官、被告 黃文彬及其辯護人於本院準備程序時均表示同意有證據能力 （參見本院原重訴卷第521頁），或迄於言詞辯論終結前亦 無聲明異議，本院審酌各該證據資料作成時之情況，尚無違 法不當及證據能力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應
屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。四、至於本院所引之下列非供述證據部分，經查並非違法取得， 亦無依法應排除其證據能力之情形，且經本院於審理期日提 示予當事人辨識並告以要旨而為合法調查，亦得作為證據。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告黃文彬固供承其確有於上開時地參與談妥毒品海洛 因交易事宜而至現場並為警查獲之事實，惟矢口否認有何販 賣海洛因未遂之犯行，辯稱：我只是幫忙接洽，沒有賺到任 何一毛錢，我是幫蔡仲哲問陳佑奇，我跟陳佑奇約在鶯歌的 加油站那邊談，當時我們在跟蔡仲哲報價時，我的手機有開 擴音，陳佑奇也聽得到，陳佑奇跟我講1塊要79萬元，蔡仲 哲也有聽到，總共要5塊海洛因磚，那時候就談定1塊79萬要 賣給蔡仲哲，後來約隔天早上到高鐵板橋站交易，我原本過 去只是打算要介紹他們兩方面，讓他們自己去處理我就想要 走了，但還沒有講到要在哪裡交易，警察就來了，我只承認 有幫助販賣第1級毒品未遂的行為云云。辯護人則為被告利 益主張：被告黃文彬只是幫忙介紹買家、賣家互相認識，由 共同被告陳佑奇羈押庭之供述可知，他們跟共同被告蔡仲哲 講的價錢就是79萬元，新北市刑大偵四隊是毒品溯源中心， 怎麼沒有對共同被告蔡仲哲、陳佑奇與被告黃文彬的聯絡過 程中全程錄音，這件事情的本質就很非常奇怪，本件並沒有 任何證據可以證明在共同被告蔡仲哲聯繫被告黃文彬之前， 被告黃文彬有任何販賣的意圖，所以我們認為本件是屬於陷 害教唆，應為被告黄文彬無罪之諭知等語
二、經查：
(一)共同被告蔡仲哲、簡嘉緯先前因著手販賣海洛因未遂之犯行 ，於上開時地為警查獲之後，配合警方依誘捕偵查之方式， 由共同被告蔡仲哲出面以其上開行動電話內之Facetime通訊 軟體，向被告黃文彬佯稱欲購入5塊海洛因磚後，被告黃文 彬即與共同被告陳佑奇取得聯繫，其後則由共同被告陳佑奇 之毒品上游即年籍身分不詳綽號「阿漢」及「雄哥（Faceti me暱稱香蕉）」等成年男子，指示共同被告王柏凱搭乘台灣 高鐵列車，將欲販賣之第1級毒品洛因磚5塊攜至板橋車站北 二門附近，與前來接應之共同被告陳佑奇會合，並聯絡被告 黃文彬至約定地點，隨後為警當場查獲一情，業據被告黃文 彬於警詢、偵查中及本院審理時均供承不諱，核與共同被告 蔡仲哲、簡嘉緯、陳佑奇及王柏凱分別於偵查中、本院訊問 及審理時所供述之情節大致相符，並有查扣證物照片8張、 法務部調查局濫用藥物實驗室108年10月7日調科壹字第1082 3021680號鑑定書、內政部警政署刑事警察局108年10月1日
刑紋字第1080093765號鑑定書、查獲現場及扣案物照片15張 、法務部調查局濫用藥物實驗室108年10月7日調科壹字第10 823021690號鑑定書、王柏凱持有之手機翻拍畫面、取得海 洛因地點之地圖、監視器翻拍畫面、車輛詳細資料報表（車 號000-0000號、BCF-3837號、ARA-1006號）、新北市政府警 察局刑事警察局大隊109年8月14日新北警刑○0000000000號 函（蔡仲哲及黃文彬手機勘驗報告）及其附件、新北市政府 警察局刑事警察大隊數位證物勘察報告各1份附卷，以及扣 案之第1級毒品洛因磚5塊（共計淨重1768.15公克、驗餘共 計淨重1768.11公克、純度84.05%，純質淨重1486.13公克） 、被告黃文彬所有APPLE IPHONE行動電話1支(含門號：＋000 00000000SIM卡1張，IMEI：00000000000000）等物足資佐證 ，此部分事實堪予認定，合先敘明。
(二)其次，證人即共同被告蔡仲哲於108年10月18日偵查中已明 確具結證稱：「（檢察官問：是否記得當時與黃文彬提到購 入五塊海洛因磚的價格？）我們有講好價格，應該是84、85 萬元，之前我有跟黃文彬買過一次海洛因，那次的價格是90 萬元，而這次的價差在10萬元内，所以價格應該是這個範圍 。」、「（檢察官問：黃文彬是否有跟你提到過陳佑奇？） 印象中是沒有。」、「(檢察官問：黃文彬有無跟你提及， 到時候會介紹一個賣家或上游給你認識，讓你們以後可以自 己交易？）黃文彬當時只有跟我說他會跟一個朋友一起來， 並一起上我的車，但是並沒有講到說要介紹任何人給我認識 ，我就是單純跟黃文彬交易，因為這種事情不會去牽涉其他 人。」等語(參見108年度偵字第28478號卷第425頁至第427 頁)，參酌證人蔡仲哲不僅明確證稱「我們有講好價格，應 該是84、85萬元」等語，又主動提及「之前我有跟黃文彬買 過一次海洛因，那次的價格是90萬元，而這次的價差在10萬 元内，所以價格應該是這個範圍」等語之相關細節，顯見其 並非為受到外在偵訊壓力影響而為虛偽不實之證詞 ；又證人蔡仲哲嗣於本院審理時雖一度證稱：「(辯護人律 師問：當時黃文彬有無跟你說一塊海洛因磚是多少錢賣給你 ？)我忘記了。」等語，然經檢察官當庭提示108年10月18日 被告蔡仲哲偵訊筆錄並告以要旨，再進一步詰問之結果，證 人蔡仲哲亦立即明確證稱：「(檢察官問：....當時你所述 是否實在？)實在。」等語，絲毫未見其有何猶豫不決、態 度反覆不一之情事，且案發時為108年9月間，迄至證人蔡仲 哲於110年5月10日本院審理作證之時間為止，相距1年6月以 上，記憶難免不清，尚不能以其就與被告黃文彬談定之交易 價格，最初於本院審理時證稱：「我忘記了」一語，之後經
提示其先前偵訊筆錄始能確認交易價格為「84、85萬元」， 即遽認其所為證詞係出自誘導而有不可信之瑕疵；另證人蔡 仲哲既又明確證稱：「(審判長問：黃文彬是否有說他另外 還有毒品來源，他有無說還要去取或是要與別人談價嗎？) 這方面我不知道。」、「(審判長問：你是否直接跟黃文彬 談價錢？)是。」、「(審判長問：黃文彬有沒有說要把你的 價錢再去問別人？)這我不知道。」、「(審判長問：黃文彬 有沒有跟你說你提的價錢他還要去問別人，看看其他毒品管 道？)沒有。」、「(審判長問：黃文彬有沒有跟你說他要再 去確認這個價錢？)沒有提到還要跟別人確認這個價錢。」 、「(審判長問：你們在聯絡時，黃文彬有無提到『雄哥』或 『阿漢』這些人?)都沒有。」、「(審判長問：在案發前你是 否認識陳佑奇？)不認識。」、「(審判長問：黃文彬有沒有 提到會與誰一起來跟你交易？)有，但他沒有跟我提到是誰 ，只說會跟一個人來而已。」、「(審判長問：黃文彬沒有 提到這個人在交易時的角色是什麼？)沒有。」等語，顯無 被告黃文彬所指其等向蔡仲哲報價之時，手機有開擴音，陳 佑奇也聽得到，陳佑奇提及1塊要79萬元，蔡仲哲也有聽到 而談成價格之相關情節，則被告黃文彬上開所辯僅係接洽雙 方交易之說詞，是否可信，誠值懷疑。
(三)再者，證人即共同被告陳佑奇於108年9月11日偵查中亦明確 具證稱：「(檢察官問：本件是否為你幫黃文彬聯絡將海洛 因磚五塊從高雄運至臺北，由黃文彬出售？）....黃文彬跟 我說他有一個朋友跟他要五塊海洛因磚，問我有沒有辦法拿 ，於是我就幫他問問看，後來我就問我一個朋友......我是 向對方自稱為『阿漢』的朋友，並詢問對方有無辦法調到五塊 海洛因磚、價格多少，對方就回覆我說一塊79萬元。我得知 價格後，我就詢問黃文彬，黃文彬回覆我沒問題後，我就幫 黃文彬轉告對方說，請對方到板橋車站交貨，對方就說他準 備好後，會再聯絡我....」、「（檢察官問：黃文彬為何會 找上你？）算是朋友的朋友介紹的。」、「(檢察官問：於 警詢中供稱，如果賣方開價不到80萬元，則低於80萬元的利 潤，他可能會分給你，是否屬實？）確實如此，在鶯歌區加 油站講電話時，黃文彬人也在旁邊，黃文彬表示一塊的價格 必須在80萬以内，他才可以接受，所以對方才會開79萬元。 」、「(檢察官問：毒品價金由何人支付？）這個部分就要 問黃文彬，因為是他要買的。」等語(參見108年度偵字第28 861號卷第246頁至第247頁)，由是可見，被告黃文彬除就共 同被告陳佑奇透過聯繫毒品上游後所提出每塊海洛因磚79萬 元之報價，予以當面應允之外，且曾向共同被告陳佑奇明確
表示如毒品上游之賣方開價每塊不到「80萬元」，差額部分 即為其2人利潤，顯見被告黃文彬就共同被告蔡仲哲佯稱欲 購入毒品海洛因磚5塊一事，不僅親自參與交易價格之磋商 ，並確認最後之成交價格為每塊海洛因磚79萬元，此間亦同 時盤算可從中獲取之差額利潤，堪認其並非僅係出面聯絡雙 方到場，再由買賣雙方自行交易毒品而己；另觀諸共同被告 陳佑奇於108年9月27日偵查中已明確供稱：「（檢察官問： 黃文彬有跟你提到要把這次的買家介紹給你認識？讓你們以 後自己聯絡交易的事情？）黃文彬從來就沒有要介紹買家給 我認識，我根本不認識他們。」、「（檢察官問：你與黃文 彬有無約定毒品到手後，要一起去找這次的買家交易？）毒 品本來取得後，會直接交給黃文彬，之後的事情就是黃文彬 自己去處理，我不會與黃文彬一起去找這次的買家。」等語 (參見上開偵卷第366頁至第367頁)，此節核與上開證人即共 同被告蔡仲哲所指述案發時被告黃文彬並未提到有另外之毒 品來源，亦未提到會有其他人一起過來進行毒品交易之證詞 ，相互吻合，堪信被告黃文彬所辯稱其至現場只是要介紹買 賣雙方認識，讓他們自己進行交易之說法，顯非實情，不足 為採。
(四)況且，被告黃文彬於108年9月11日偵查中原供稱：見面後， 我就向陳佑奇詢價，陳佑奇跟我說一塊是79萬元，所以五塊 就是395萬元，我得知價格後，就回報給「弟弟」(即指蔡仲 哲)，「弟弟」回復說可以，我就請陳佑奇幫我拿云云(參見 108年度偵字第28478號卷第226頁)，然其於本院109年9月7 日準備程序時則又供稱：我幫蔡仲哲問陳佑奇，我跟陳佑奇 約在鶯歌的加油站那邊談，當時我們在跟蔡仲哲報價時，我 的手機有「開擴音」，陳佑奇也聽得到，陳佑奇跟我講1塊 要79萬元，蔡仲哲也有「聽到」，總共要5塊海洛因磚，那 時候就談定1塊79萬要賣給蔡仲哲云云，則被告黃文彬針對 其分別與共同被告蔡仲哲、陳佑奇雙方實際磋商並完成本案 毒品海交易價格之過程，不僅先後說法反覆不一，且與上開 證人即共同被告蔡仲哲於108年10月18日偵查中具結證稱： 「我們有講好價格，應該是84、85萬元」等語，以及上開共 同被告陳佑奇於108年9月11日偵查中供稱：「我是向對方自 稱為『阿漢』的朋友，並詢問對方有無辦法調到五塊海洛因磚 、價格多少，對方就回覆我說一塊79萬元。我得知價格後， 我就詢問黃文彬，黃文彬回覆我沒問題後，我就幫黃文彬轉 告對方說」等語之商談交易價格之具體情節，俱不相合，適 足徵被告黃文彬上開所辯，無非一時卸責之詞，自不足為採 ，則被告黃文彬既參與交易價格之磋商，並確認最後之成交
價格為每塊海洛因79萬元，此間亦盤算可從中獲取之差額利 潤，其後又親自到交易現場，欲完成毒品交易即付款取貨之 最後階段，顯係基於自己販賣毒品之犯意而始終參與其間， 僅待買賣雙方至現場後順能利完成三方毒品交易之行為，並 欲藉此賺取買賣價差之利潤，而顯有營利之意圖，至為明確 。
三、另按學理上所稱「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一 ，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為兩種偵查類 型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之 誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有 司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上 符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱 之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪 之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據， 僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使 其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕 、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」（最高法院111 年度台上字第1611號判決意旨參照）。又刑事偵查技術上所 謂之「釣魚」者，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人， 以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦 者而言，或稱「機會提供型」之誘捕偵查，純屬偵查犯罪技 巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利 益之維護有其必要性存在，此與「陷害教唆」係指行為人原 不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意， 進而實施犯罪構成要件之行為者（亦稱「犯意誘發型」之誘 捕偵查）不同。查本案係因共同被告蔡仲哲等人先前著手販 賣毒品海洛因而未遂之犯行為警查獲之後，始配合警方依誘 捕偵查之方式，由共同被告蔡仲哲出面向被告黃文彬佯稱欲 購入5塊海洛因磚後，被告黃文彬隨即與共同被告陳佑奇取 得聯繫，並由毒品上游指示共同被告王柏凱搭乘台灣高鐵列 車，將欲販賣之第1級毒品海洛因磚5塊攜至板橋車站北二門 附近，準備與前來接應之共同被告陳佑奇會合，並聯絡被告 黃文彬至約定地點，隨後為警當場查獲一節，俱如前述，顯 見被告黃文彬原先已涉有販賣海洛因予共同被告蔡仲哲之犯 行，且確有取得大量毒品海洛因之管道，並親自出面洽談每 塊毒品海洛因磚之價格，再參酌被告黃文彬已就本案自白有 幫助販賣海洛因未遂之犯行，足見其確有從事毒品交易之犯 罪故意，並非單純因警員之設計而唆使其萌生犯意，自與陷 害教唆之情形顯然有別。是辯護人猶主張：本案構成陷害教 唆，被告黃文彬並無販賣毒品之犯意，應為無罪判決等語，
尚非有據。至辯護人固又指稱：依共同被告陳佑奇羈押庭之 供述可知，他們跟共同被告蔡仲哲講的價錢就是79萬元等語 ，然共同被告陳佑奇於108年9月11日偵查中聲請羈押之本院 訊問時係供稱：「阿漢」 叫我聯繫說我朋友需要五塊海洛 因磚，且價格不能高於80萬 元，當時黃文彬就在旁邊，後 來當場講好一塊79萬元，黃文彬當場也說好等語(參見108年 度偵字第28478號卷第323頁)，並非供稱其2人係與共同被告 蔡仲哲談妥海洛因交易價格為每塊79萬元甚明，是辯護人此 部分主張，亦不足為採。
四、此外，本件復有扣案之第1級毒品海洛因2大包（共計淨重51 6.12公克，驗餘共計淨重516.09公克，純度82.33%，純質淨 重424.92公克）、共同被告蔡仲哲所有APPLE IPHONE 6S行 動電話1支（含門號＋00000000000SIM卡1張，IMEI：0000000 00000000）、共同被告陳佑奇所有APPLE IPHONE 6行動電話 （含門號0000000000號SIM卡1張，IMEI：000000000000000 ）、被告王柏凱所持有APPLEIPHONE6S行動電話1支（含門號 SIM卡1張，IMEI：000000000000000）及高鐵車票1張等物可 資佐證，是以本件事證明確，被告黃文彬上開意圖營利而販 賣第1級毒品海洛因未遂之犯行，堪予認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告黃文彬於行為後，毒品危害防制 條例第4條第1項規定，業經修正公布，並自109年7月15日起 施行，修正後之毒品危害防制條例第4條第1項規定將販賣第 1級毒品罪之罰金刑由「處無期徒刑者，得併科新臺幣二千 萬元以下罰金」，提高為「處無期徒刑者，得併科新臺幣三 千萬元以下罰金」，是經比較新舊法結果，修正後之規定對 被告黃文彬並未較有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適 用修正前之毒品危害防制條例第4條第1項規定。二、又按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第1 級毒品。是核被告黃文彬所為，係犯修正前毒品危害防制條 例第4條第6項、第1項之販賣第1級毒品未遂罪。又被告黃文 彬已著手與共同被告陳佑奇取得聯繫，並由共同被告陳佑奇 與其毒品上游即年籍身分不詳綽號「阿漢」及「雄哥（Face time暱稱香蕉）」等成年男子，指示共同被告王柏凱搭乘台 灣高鐵列車，將欲販賣之第1級毒品海洛因磚5塊攜至板橋車 站北二門附近，與前來接應之共同被告陳佑奇會合，並聯絡 被告黃文彬至約定地點進行交易，惟因共同被告蔡仲哲佯裝
購毒者之目的係配合警方將被告黃文彬當場查獲，實際上未 能完成本案毒品交易，屬未遂犯，應依刑法第25條第2項規 定，按既遂犯之刑減輕之。
三、再查：被告黃文彬(一)於101年間因違反槍砲彈藥刀械管制 條例案件，經臺灣桃園地方法院(下稱桃園地院)以101年度 訴字第993 號判處有期徒刑1年10月，緩刑5年確定(嗣經同 院以102年度撤緩字第147號裁定撤銷緩刑定)；(二)於102年 間因施用第2級毒品案件，經桃園地院以102 年度壢簡字第7 15號判處有期徒刑3月確定；(三)於102年間因施用第2級毒 品案件，經桃園地院以102年度壢簡字第1260號各判處3月、 3月、2月，應執行有期徒刑6月確定；(四)於103年間因施用 第2級毒品案件，經桃園地院以103年度壢簡字第1493號判決 判處有期徒刑4月確定，其後上(一)至(三)所示案件，再由 桃園地院以103 年度聲字第2911號裁定應執行有期徒刑2年5 月確定，並與上開(四)所示案件接續執行，已於105 年1月2 2日假釋付保護管束出監，嗣於105 年11月22日保護管束期 滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行完畢論一節，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足憑，其於5年以內故意 犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，且本院審酌被告黃文彬 先前已因多次施用第2級毒品之犯行，經法院論罪科刑及執 行完畢後，竟仍再犯罪質更重之販賣第1級毒品未遂罪，顯 見其並未因前案執行完畢而心生警惕，自我反省及控管能力 均屬不佳，足認前案有期徒刑執行之成效未彰，被告黃文彬 對於刑罰之反應力薄弱而具有相當之惡性，需再延長其受矯 正教化期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，乃 依司法院大法官會議釋字第775號之解釋意旨為個案裁量後 ，認均應依刑法第47條第1項有關累犯之規定，加重被告黃 文彬之最低法定本刑（無期徒刑部分不得加重），並先加重 後減輕之。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告黃文彬明知毒品海洛因 屬於法定之第1級毒品，具有相當之成癮性，對於人體健康 及社會治安有所戕害，為國家嚴格查禁之違禁物，竟仍販賣 毒品予他人後供轉售其他人，影響他人身心健康甚鉅，竟為 謀一己私利，而為本件販賣第1級毒品未遂之行為，甚屬不 該，並參以被告黃文彬於犯後自始否認犯行，並考量本案毒 品交易之數量及金額甚大，其等惡性情節非輕，兼衡其素行 、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況，以及均 尚未售出即遭查獲之危害性等一切情狀，量處如主文所示之 刑，以資懲儆。
肆、沒收
一、按查獲之第1級、第2級毒品及專供製造或施用第2級、第2級 毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；又 犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之 罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒 收之，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項分 別定有明文。
二、扣案之第1級毒品海洛因磚5塊（共計淨重1768.15公克、驗 餘共計淨重1768.11公克、純度84.05%，純質淨重1486.13公 克），係查獲之第1級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均 應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬之； 扣案之被告黃文彬所有APPLE IPHONE行動電話1支(含門號： ＋00000000000SIM卡1張，IMEI：00000000000000），係被告 黃文彬所持有供聯繫本案毒品海洛因交易過程而使用之物， 業據其於警詢時供述明確（參見108年度偵字第28478號偵卷 第68頁)，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條 例第19條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃冠傑提起公訴，檢察官朱曉群到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 6 月 30 日
刑事第八庭
審判長法 官 楊仲農
法 官 謝茵絜 法 官 黃秀敏上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖宮仕
中 華 民 國 112 年 6 月 30 日
附錄所犯法條全文 修正前毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。