臺灣新北地方法院刑事判決
111年度訴字第1549號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 張子傑
選任辯護人 閻道至律師
尤文粲律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第23410號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月。
扣案如附表編號1所示之毒品以及附表編號2所示之行動電話壹支，均沒收。
事 實
一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮均屬毒品危害防制條 例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，依法不得販賣，竟 意圖營利，基於販賣含有上開第三級毒品而混和二種以上毒 品之犯意，以其所持用如附表編號2所示之行動電話作為販 賣毒品之聯絡工具，連結通訊軟體Wechat（下稱微信），於 民國111年3月16日某時許，以暱稱「天天娛樂（流星圖示） 」之名義在該通訊軟體之朋友圈張貼「早起的鳥兒（小鳥頭 圖示）有蟲吃，（火焰圖示）速抵達…早上好（太陽圖示） （太陽圖示）（太陽圖示）速來電（電話圖示）（電話圖示 ）（電話圖示）」等暗示販售毒品咖啡包（下稱毒品咖啡包 ）之訊息，復於111年6月1日2時14分、19時40分及同年月2 日11時35分許，傳送「晚上好（招手圖示）」、「早上好（ 招手圖示）」等私訊予不特定之多數人，引誘可詢問毒品交 易等訊息。適新北市政府警察局新莊分局員警執行網路巡邏 勤務時發現上開訊息，即以暱稱「蘋果六」之名義佯稱欲購 買毒品咖啡包，與甲○○於上開微信之聊天室達成以新臺幣（ 下同）4,000元購買毒品咖啡包10包之合意，並相約在新北 市○○區○○路000○0號前進行交易。甲○○即於同日22時6分許， 駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載不知情之王孟婷（ 所涉共同販賣毒品部分，另經臺灣新北地方檢察署檢察官為 不起訴處分確定）前往上址，俟佯裝買家之員警上車，由不 知情之王孟婷收受4,000元後，甲○○即將上開毒品咖啡包10
包交付與佯裝買家之員警，員警遂當場表明身分，依法逮捕 而未遂，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力之認定：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本判決下列所引 用被告甲○○以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞 證據，惟因檢察官、被告及辯護人於本院準備程序均同意該 等證據之證據能力（見院卷第147頁），且迄言詞辯論終結 時亦未聲明異議（見院卷第349頁），本院審酌各該證據作 成之情況，核無非法取證或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作 為證據，應屬適當，依前揭法條規定，認均有證據能力。二、次按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則（即傳 聞證據原則上無證據能力）之規定，乃對於被告以外之人於 審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述 證據之書證、物證則無傳聞法則規定之適用，如該非供述證 據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無 證據能力。查本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證 明係出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自 均有證據能力。
貳、實體事項：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及 審理時均坦承不諱，核與另案被告王孟婷於警詢、偵訊中 供述之情節大致相符（見偵卷第12-16、79頁）；並有被 告於微信之朋友圈發言截圖、被告與員警於微信之對話紀 錄、新北市政府警察局新莊分局五工所111年6月2日職務 報告1份、111年6月2日查獲現場及扣案毒品咖啡包照片7 張、臺北榮民總醫院111年8月5日北榮毒鑑字第C0000000 號毒品成分鑑定書、新北市政府警察局新莊分局搜索、扣 押筆錄、扣押物品目錄表各1份可資佐證（見偵卷第5、21 -25、35-39、92頁），且扣有如附表所示之物可查，足徵
被告之任意性自白與事實相符，可以採信。
（二）又販賣毒品本屬政府嚴予查緝之不法行為，非可公然為之 ，更屬重罪，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將毒品交 付他人；況毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格， 不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量， 亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時 供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並 隨時機動調整，非可一概而論。是販毒者從價差或量差中 牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一致，茍非 有利可圖，實無甘冒重罪風險而僅以購入價格更行轉售之 理。況且，販賣毒品之所謂販賣行為，只須行為人主觀上 有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於 行為人所欲謀取者究竟係價差抑或是量差之利益，及其實 際上是否已經獲利或獲利若干，均非所問。查被告為有智 識程度之成年人，對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯 罪，法律就此亦有重典處罰乙節，並無不知之理，況且其 於警詢中自承：我想要轉手毒品咖啡包賺錢等語（見偵卷 第9-10頁），由是可見被告於本案所販售之第三級毒品， 雖非屬巨額利潤，但仍具有從中獲利之意圖乙情，應堪認 定。
（三）綜上，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論 科。
二、論罪之法律適用：
（一）按毒品危害防制條例第9條第3項明定「犯前5條之罪而混 合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑， 並加重其刑至2分之1」，該規定之立法理由揭櫫「本條第 3項所稱之混合，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區 分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用 混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施 用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為 加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至 第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至 二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型 態，如其混合2種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒 品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合 第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷 ，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較 高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至 二分之一，併予敘明。」（毒品危害防制條例第9條第3項
109年1月15日立法理由參照）。經查，被告所販賣如附表 編號1所示之毒品咖啡包共10包，經鑑定其內含有第三級 毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分一節，有如附表編 號1所示卷證出處欄之證據可佐，是被告所販售之毒品咖 啡包係同一包裝內摻雜調合有二種以上之毒品，自屬該項 所稱之混合二種以上之毒品。
2.故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4 條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品 未遂罪，並應依同條例第9條第3項規定加重其刑。 3.被告意圖販賣而持有第三級毒品（含混合二種以上）之低 度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，而不另論罪。 4.被告犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，此 部分犯罪類型業已變更，成為另一獨立之罪名，已如前述 ，是公訴意旨認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第3 項之販賣第三級毒品未遂罪嫌，容有未洽，雖漏未論及構 成毒品危害防制條例第9條第3項之罪，惟其基本事實相同 ，且經本院於審理程序時一併告知可能另涉犯上開法條及 罪名（見院卷第144、344頁），對其訴訟防禦權並不生不 利影響，本院自仍應予以審理，附此敘明。
（二）刑之加重與減輕
1.被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，依前揭說 明，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用販賣第 三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑。
2.累犯之加重其刑
被告前因販賣第二級毒品未遂案件，經臺灣高等法院以10 9年度上訴字第2139號判決處有期徒1年8月確定；又因違 反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以109年度簡字第1 348號判決處有期徒刑3月確定，上開2罪經臺灣高等法院 以109年度聲字第5002號裁定定應執行有期徒刑1年9月， 並於110年11月9日縮刑期滿執行完畢（另案執行拘役40日 至110年12月13日始出監），有臺灣高等法院被告前案紀 錄表存卷可查（見院卷第11-43頁）。被告於上開徒刑執 行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為 累犯，依司法院釋字第775號解釋意旨，為避免發生罪刑 不相當之情形，法院應就個案裁量是否加重最低本刑，茲 考量被告前因販賣毒品案件經法院判處罪刑在案，與本案 犯罪類型相同，足徵其就此類犯行之刑罰反應力甚為薄弱 ，亟具矯正之必要性，因認適用刑法第47條累犯加重之規 定並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1項規定， 加重其刑。
3.被告所為係已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒 品之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定 ，按既遂犯之刑減輕之。
4.被告於警詢、偵訊中及本院審理時就其販賣第三級毒品而 混合二種以上之毒品未遂犯行，已自白犯罪，業如前述， 應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並 依法先加而後遞減之。
三、量刑之審酌：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對人體身心健 康有莫大之戕害，無視政府對杜絕毒品犯罪之禁令，竟從事 本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，戕害他人 之身心健康，擴大毒品危害範圍，更加深對社會之危害；兼 衡被告始終坦承犯行，以及其販賣本案毒品之數量、所獲利 益，暨其犯罪之動機、目的、手段、方式等，又考量被告素 行不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查（見院卷 第11-43頁），以及被告於本院準備程序中自陳：國中肄業 ，目前從事水電工作，離婚需扶養子女等語（見院卷第149 頁）之家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之 刑。
四、沒收部分：
（一）扣案如附表一編號1所示之物，檢出含有第三級毒品4-甲 基甲基卡西酮、硝甲西泮等成分，屬違禁物，且為被告本 案販賣第三級毒品之物，此經被告供陳明確（見偵卷第62 頁），不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1 項規定沒收之。
（二）又查扣案如附表編號2之行動電話1支，係被告所有、供本 案犯罪所用之物，業據被告供明在卷（見院卷第347頁） ，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19 條第1項之規定宣告沒收。
（三）至扣案如附表編號3至5之行動電話3支，雖為被告所有， 依卷內事證難認供本案犯罪所用之物；扣案如附表編號6 支行動電話1支則為另案被告王孟婷所有，而非被告所有 ，亦非供本案犯罪所用之物，業據被告、另案被告王孟婷 分別供明在卷（見院卷第149頁、偵卷第14頁反面），且 查無與本件犯罪具有關連性，本院自不得宣告沒收，併予 敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案由檢察官乙○○提起公訴，經檢察官張啟聰到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 6 月 27 日 刑事第八庭 審判長法 官 楊仲農
法 官 黃秀敏
法 官 謝茵絜
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 王昱平
中 華 民 國 112 年 7 月 4 日附錄本案所犯法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表
編號 扣案物名稱 所有人 卷證出處 1. 毒品咖啡包10包（驗前總淨重16.9123公克） 甲○○ ⒈檢體編號：C0000000 ⒉檢體外觀：Valentino商標圖案法國國旗背景包裝袋内含莓紅色粉末10包 ⒊驗前總淨重：16.9123公克，取0.8885公克鑑驗用罄，驗餘16.0238公克 ⒋檢出成分： ①4-甲基甲基卡西酮(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC) ②硝甲西泮(Nimetazepam) ⒌純質淨重： ①4-甲基甲基卡西酮(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)1.2075公克 ②硝甲西泮(Nimetazepam)0.0013公克 臺北榮民總醫院111年8月5日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書（見偵卷第92頁） 2 iPhone 11白色行動電話（IMEI：000000000000000號）1支 甲○○ 新北市政府警察局新莊分局扣押物品清單（見院卷第259頁）、新北市政府警察局新莊分局扣押物品目錄表（見偵卷第25頁） 3 iPhone 11白色行動電話（IMEI：000000000000000號）1支 甲○○ 4 iPhone XS黑色行動電話（IMEI：000000000000000號）1支 甲○○ 5 iPhone 13藍色行動電話（IMEI：000000000000000號）1支 甲○○ 6 iPhone 8Plus紅色行動電話（IMEI：000000000000000號）1支 王孟婷