商業會計法等
臺灣新北地方法院(刑事),重訴字,110年度,8號
PCDM,110,重訴,8,20230620,1

臺灣新北地方法院刑事判決　
109年度重訴字第36號
110年度重訴字第8號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 蕭翰翔




鄭如婷


上 一 人
選任辯護人 張藝騰律師
上列被告因違反稅捐稽徵法等案件，經檢察官提起公訴（109年
度偵緝字第1495號、第1496號）、移送併辦（110年度偵字第352
4號、110年度偵字第9773號）、追加起訴（110年度偵字第3524
號），本院判決如下：
主 文
蕭翰翔共同犯修正前稅捐稽徵法第四十七條第一項第一款、第四十一條之公司負責人以詐術逃漏稅捐罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
神亦企業有限公司因蕭翰翔為其實行違法行為而取得之財產上利益新臺幣陸拾玖萬壹仟肆佰玖拾貳元，追徵其價額。來鑫國際有限公司因蕭翰翔為其實行違法行為而取得之財產上利益新臺幣玖萬壹仟貳佰玖拾柒元，追徵其價額。鄭如婷無罪。
事 實
一、蕭翰翔自民國94年4月6日至104年11月23日止，擔任神亦企 業有限公司（址設新北市○○區○○路0段000號，下稱神亦公司 ）之負責人，為稅捐稽徵法第47條第1項第1款規定納稅義務 人之代表人及商業會計法所稱之商業負責人，嗣於96年間起 ，因神亦公司經營不善，蕭翰翔向某地下錢莊業者借款，該 錢莊業者復委派陳玉美（所涉違反商業會計法等犯行部分， 另由本院以111年度重訴字第18號判決應執行有期徒刑2年， 如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日確定）、陳琳同（另由 臺灣新北地方檢察署檢察官簽分偵辦）接管神亦公司之會計



及財務，竟共同為下列犯行：
（一）明知神亦公司自97年1月間起至99年2月間止，並無實際自 如附表一所示之馬輚數位時尚科技有限公司（下稱馬棧公 司）等公司進貨之事實，竟與陳玉美、陳琳同共同基於行 使業務登載不實及詐術逃漏稅捐之接續犯意聯絡，取得如 附表一所示馬棧公司等公司開立之不實統一發票共133紙 ，進項金額合計新臺幣（下同）1億371萬3,488元，進項 稅額共518萬5,681元，作為神亦公司之進項憑證，於每2 個月申報1次神亦公司之「營業人銷售額與稅額申報書」 （俗稱401報表）上，虛列上開進項稅額，並持向財政部 北區國稅局申報扣抵神亦公司該期間之稅額，而以此詐術 逃漏營業稅合計69萬1,492元（此逃漏營業稅額係按神亦 公司逐期計算及扣除涉案期間虛進虛銷稅額後，致生逃漏 營業稅額）。
（二）又明知神亦公司自97年1月間起至99年2月間止，並無實際 銷貨予如附表二所示全臨有限公司（下稱全臨公司)等公 司之事實，竟與陳玉美、陳琳同共同基於填製不實會計憑 證及幫助他人逃漏稅捐之接續犯意聯絡，以神亦公司之名 義虛偽填製如附表二所示之公司等為買受人，銷售額合計 1億775萬5990元，屬於會計憑證之統一發票共計177紙， 交付予如附表二所示等營業人充作各該營業人之進項憑證 ，而附表二所示等公司取得上開統一發票後，持以向稅捐 稽徵機關申報扣抵稅額，以此不正方法幫助如附表二所示 營業人逃漏營業稅共538萬7810元，足以生損害於稅捐稽 徵機關對於營業稅課徵與管理之正確性。
二、蕭翰翔原為全臨公司之實際負責人，其安排郭育汝(原名郭 育如)自98年3月18日至99年12月21日止，接替蕭翰翔擔任全 臨公司登記負責人，魏廷炎則繼之於99年12月22日起迄今擔 任全臨公司登記負責人(郭育汝、魏廷炎所涉違反商業會計 法等犯行，業經本院以109年度審訴字第682號判決處有期徒 刑5月、3月確定)，蕭翰翔明知全臨公司自98年4月間起至10 0年8月間止，並無實際銷貨予如附表四所示探索開發有限公 司等公司之事實，竟與陳玉美、陳琳同共同基於上開填製不 實會計憑證及幫助他人逃漏稅捐犯意聯絡，以全臨公司之名 義虛偽填製如附表四所示之公司等為買受人、屬於會計憑證 之統一發票共計127紙（經扣除銷貨退回及折讓後銷售額總 計8,829萬元），交付予如附表四所示等營業人充作各該營 業人之進項憑證，而附表四所示等公司取得上開統一發票後 ，向稅捐稽徵機關申報扣抵稅額，以此不正方法幫助如附表 四所示營業人逃漏營業稅共441萬4,500元，足以生損害於稅



捐稽徵機關對於營業稅課徵與管理之正確性。
三、蕭翰翔自97年1月至98年12月間，擔任來鑫國際有限公司（ 址設新北市○○區○○路0段000號1樓、下稱來鑫公司）之實際 負責業務之人，並委由不知情之鄭如婷（所涉本案違反商業 會計法等犯行無罪部分，理由詳後述)擔任來鑫公司之登記 負責人。蕭翰翔於97年1月至98年12月間，竟分別為下列犯 行：
（一）明知來鑫公司，並無實際自附表五所示神亦公司等公司進 貨之事實，竟基於上開行使業務登載不實文書及以詐術逃 漏稅捐之相同接續犯意，取得如附表五所示神亦公司等公 司開立之不實統一發票共85紙（進項金額合計5,376萬6,7 22元，進項稅額共268萬8,336元），作為來鑫公司之進項 憑證，於每2個月申報1次來鑫公司之「營業人銷售額與稅 額申報書」（俗稱401報表）上，虛列上開進項稅額，並 持向財政部北區國稅局申報扣抵來鑫公司該期間之稅額， 而以此詐術逃漏來鑫公司營業稅合計9萬1,297元（此逃漏 營業稅額係按來鑫公司逐期計算及扣除涉案期間虛進虛銷 稅額後，致生逃漏營業稅額）。
（二）明知來鑫公司並無實際銷貨予附表六所示全臨公司等公司 之事實，竟與真實姓名年籍不詳之主辦、經辦會計人員共 同基於上開填製不實會計憑證及幫助他人逃漏稅捐之相同 接續犯意聯絡，以來鑫公司之名義虛偽填製如附表六所示 全臨公司等為買受人，銷售額合計5,585萬7,161元，屬於 會計憑證之統一發票共計93紙，交付予如附表六所示營業 人充作各該營業人之進項憑證，而附表六所示公司取得上 開統一發票後，持以向稅捐稽徵機關申報扣抵稅額，以此 不正方法幫助如附表六所示營業人逃漏營業稅共279萬2,8 59元，足以生損害於稅捐稽徵機關對於營業稅課徵與管理 之正確性。　　
四、蕭翰翔於95年7月間，擔任馬輚公司（原址設新北市○○區○○ 路00號1樓，最後遷址至臺北市○○區○○街000號）之實際負責 人，並自96年8月22日起，則委請不知情之同父異母胞妹邱 旭敏（所涉違反商業會計法等犯嫌部分，另案經檢察官為不 起訴處分確定）擔任馬輚公司之登記負責人，詎蕭翰翔明知 馬輚公司自97年1月至11月，並無實際銷貨予如附表七所示 神驊企業社等商號或公司之事實，竟與真實姓名年籍不詳之 馬棧公司主辦、經辦會計人員共同基於上開填製不實會計憑 證及幫助他人逃漏稅捐之相同接續犯意聯絡，接續以馬輚公 司之名義虛偽填製如附表七所示之商號或公司等為買受人， 銷售額合計7,493萬5,002元，屬於會計憑證之統一發票共計



129紙，交付予如附表七所示等營業人充作各該營業人之進 項憑證，而附表七所示商號或公司等取得上開統一發票後， 向稅捐稽徵機關申報扣抵稅額，以此不正方法幫助如附表七 所示營業人逃漏營業稅共374萬6,751元，足以生損害於稅稽 徵機關對於營業稅捐課徵與管理之正確性。
五、案經財政部北區國稅局移送臺灣新北地方檢察署（下稱新北 地檢署）檢察官偵查起訴、追加起訴及移送併辦。　　 理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本判決下列所引 用被告蕭翰翔以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳 聞證據，惟因檢察官、被告蕭翰翔於本院準備程序均同意該 等證據之證據能力（見院卷第331頁），且迄言詞辯論終結 時亦未聲明異議（見院卷第452頁），本院審酌各該證據作 成之情況，核無非法取證或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作 為證據，應屬適當，依前揭法條規定，認均有證據能力。二、次按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則（即傳 聞證據原則上無證據能力）之規定，乃對於被告以外之人於 審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述 證據之書證、物證則無傳聞法則規定之適用，如該非供述證 據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無 證據能力。查本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證 明係出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自 均有證據能力。
貳、實體事項：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭犯罪事實，業據被告蕭翰翔於本院準備程序及審理時均 坦承不諱，核與證人即共同被告鄭如婷、證人即另案被告郭 育汝、魏廷炎、證人謝曉華於偵訊中證述內容相符（見偵35 24卷二第25-27頁、偵30231卷三第7-10、偵9773卷第21-23 頁、偵緝1496卷第65-68頁、110重訴8院卷第55-68頁），並 經證人陳玉美、陳琳同、李秀娥於本院審理中證述明確（見



109重訴36不公開卷第2-4頁、109重訴36卷證物袋內：他706 5卷第6-7頁），並有如下證據得以佐證被告蕭翰翔所為自白 ：
（一）就事實欄一涉及神亦公司部分，有查緝案件稽查報告、財 政部北區國稅局中和稽徵所108年4月10日書函暨附神亦公 司之查緝涉嫌開立不實統一發票案情報告、財政部北區國 稅局107年12月7日函覆說明神亦公司之統編、財政部臺北 國稅局107年12月6日函暨檢附數公司開立不實統一發票之 相關資料、財政部國稅局板橋分局108年2月13日函檢附神 亦公司於96年11月至98年5月變更登記查簽表相關資料乙 份、財政部北區國稅局108年1月24日函請神亦公司清算人 （或授權之代理人）提供神亦公司97年1月至98年6月營業 稅申報資料函暨董事監察人或其他負責人資料查詢作業、 財政部北區國稅局108年1月24日函查神亦公司97年1月至9 8年6月營業稅申報情形函、財政部北區國稅局108年2月12 日函查神亦公司98年7月至99年4月營業狀況及交易情形、 財政部北區國稅局中和稽徵所談話記錄（張文欽配偶即謝 曉萍）、神亦公司97年度到98年度申報書查詢報表、神亦 公司營業人銷售額與稅額申報書（彙總）、神亦公司營業 人進銷項交易對象彙加明細表(進項來源）、營業稅稅籍 資料、進項來源、銷項去路、神亦公司開立統一發票明細 統計表異常銷項明細表、神亦公司營業稅年度資料查詢及 逐筆發票明細、神亦公司專案申請調檔統一發票查核名冊 （銷項）、神亦公司專案申請調檔查核清單（銷項）、進 銷項憑證明細資料表、神亦公司銷項清單、營業稅稅籍資 料、進項來源、銷項去路、神亦公司欠稅總歸戶查詢情形 表（查緝案件稽查報告附件）、神亦公司逐期計算虛進虛 銷（含冒退稅額）應補徵稅額及漏稅額計算表（見偵2490 4卷第7-26、27-35、37、39-71、79-121、123-127、131- 139、189-198、199-201、273-334、341、383-421、465- 473、477-479、481-482頁）在卷可考。（二）就事實欄二涉及全臨公司部分，有全臨公司查缉案件稽查 報告、財政部北區國稅局108年3月12日北區國稅審四字第 1080003371號函暨附全臨企業公司涉嫌開立不實統一發票 相關資料、財政部北區國稅局板橋分局108年5月21日北區 國稅板橋銷字第1080104953號函檢附全臨公司疑似涉嫌開 立不實統一發票案相關資料、臺北縣政府經濟發展局98年 3月18日函覆說明准予全臨公司設立登記營利事業等資料 、經濟部98年3月10日函覆說明准予全臨公司設立登記函 、新北市政府100年11月28日北府經登字第1005074721號



函准予全臨公司解散登記之申請暨附件、財政部北區國稅 局板橋分局108年4月9日函請全臨公司負責人提供該公司 營業情形資料、說明書（郭育汝）、財政部北區國稅局板 橋分局全臨公司營業登記地址現場勘查紀錄表、財政部北 區國稅局板橋分局108年4月9日函請江佩珊記帳及報稅代 理人事務所攜帶相關全臨公司之稅務資料、全臨公司98、 99年度營利事業所得稅結算申報書（損益及稅額計算表） 、全臨公司98年至100年申報書（按年度）查詢、全臨公 司_營業人進銷項交易對象彙加明細表（進項來源）、全 臨（進項）_專案申請調檔查核清單、如附表三所示公司 相關查緝資料（進銷項憑證明細資料表、查緝案件稽查報 告、不實統一發票派查表、涉嫌開立不實統一發票案併附 欠稅查詢情形表、營業人進銷項交易對象彙加明細表、涉 嫌開立不實統一發票相關資料分析表）、全臨公司營業稅 年度資料查詢-進項來源明細、全臨公司營業人進銷項交 易對象彙加明細表（銷項去路）、全臨公司（銷項）專案 申請調檔統一發票查核名冊、全臨公司不實統一發票派查 表、全臨公司（銷項）專案申請調檔查核清單、如附表四 所示公司相關查緝資料（營業稅稅籍資料查詢作業列印、 欠稅查詢情形、進銷項交易對象彙加明細表、財政部臺北 國稅局中南稽徵所107年12月12日函送君安證劵投資顧問 公司取得全臨公司營業人開立之統一發票、合約書暨付款 文件）、全臨公司欠營業稅年度資料查詢銷項去路明細、 全臨公司欠欠稅查詢情形表、全臨公司欠逐期計算虛進虛 銷（函冒退稅額）應補徵稅額及漏稅額計算表（見偵3023 1卷一第9-61、157-163、171-178、224、238-264、379-3 82頁、偵30231卷二第3-5、7-18、19-39、43-79、81-111 、113-326、327-338頁）在卷可考（三）就事實欄三涉及來鑫公司部分，有來鑫公司查緝案件報告 書、財政部北區國稅局109年8月3日檢附來鑫公司98年11 月、12月涉嫌開立不實統一發票案關資料、來鑫公司營業 稅稅籍管理查詢作業資料、臺北縣政府96年11月7日來鑫 公司營利事業登記核准通知書、登記申請相關資料、經濟 部96年8月30日函來鑫公司准予登記通知暨登記相關附件 、來鑫公司營業人設立登記查簽表、營業稅稅籍資料查詢 作業、營業商號使用統一發票申請書暨鄭如婷委託廖昱婷 之委託書、臺北縣政府經濟發展局98年3月5日函覆來鑫公 司准予變更登記函暨附件、經濟部98年3月5日准予來鑫公 司申請增資、公司所在地變更函暨附件、來鑫公司登記查 訪表、欠稅總歸戶查詢情形表、營業稅稅籍管理查詢、統



一發票領用單、財政部臺灣省北區國稅局臺北縣分局99年 3月23日與來鑫公司函暨營業人停業登記查訪表、新北市 政府100年5月23日函來鑫公司准予解散登記暨有限公司變 更登記表、財政部臺灣省北區國稅局板橋分局100年5月25 日函來鑫公司准予註銷營業登記函、財政部北區國稅局板 橋分局100年7月6日函來鑫公司查核營業稅課稅資料暨相 關談話紀錄、來鑫公司97、98年度申報書及銷售額與稅額 申報書、來鑫公司進銷項憑證明細資料表、如附表五所示 公司相關查緝資料（營業稅稅籍資料查詢作業、查緝案件 稽查報告、進項憑證明細表、欠稅查詢情形表）、來鑫公 司異常銷項憑證明細表、如附表六所示公司相關查緝資料 （營業稅稅籍資料查詢作業、查緝案件稽查報告、進項憑 證明細表、欠稅查詢情形表）、全臨公司異常進銷分析表 、營業稅稅籍資料查詢、進銷項憑證明細表、來鑫公司欠 稅查詢情形表及逐期計算虛進虛銷（含冒退稅額）應補徵 稅額及漏稅額計算表（見偵3524卷一第9-33、63-75、77- 93、115-125、135-159、161-167、187-221、223-270、2 83-296、329-479、481-484、485-556、625-675、561-60 5、595-710頁）在卷可考。
（四）就事實欄四涉及馬棧公司部分，有設立登記表、營業人進 銷項交易對象匯加明細表（進項來源）、營業人進銷項交 易對象匯加明細表（銷項去路）、財政部北區國稅局異常 進銷分析表、邱旭敏以及謝曉華陳報狀、申報書（按年度 ）查詢資料、營業人銷售額與稅額申報書、營業人進銷項 交易對象彙加明細表(進項來源)、(銷項去路)、專案申請 調檔統一發票查核名冊及專案申請調黨查核清單、營業人 取得涉嫌開立不實統一發票營業人不實統一發票派查表、 營業人進銷項交易對象彙加明細表(進項來源)、(銷項去 路)、申購發票資料查詢、馬輚公司欠稅查詢情形表（見 偵149卷二第1-47、65-78、82-105、135-142、180-587、 588-592、594-617、620-621、900-902、909-910頁）在 卷可考。
（五）是以，足徵被告蕭翰翔之任意性自白與事實相符，可以採 信。本案事證明確，被告蕭翰翔上揭犯行堪以認定，應依 法論科。
二、論罪之法律適用：
（一）被告行為後，稅捐稽徵法第41條、第43條第1項、第47條 規定於110年12月17日修正公布，並自同年月19日生效施 行。修正前稅捐稽徵法第41條規定：「納稅義務人以詐術 或其他不正當方法逃漏稅捐者，處5年以下有期徒刑、拘



役或科或併科新臺幣6萬元以下罰金」，第43條第1項規定 ：「教唆或幫助犯第41條或第42條之罪者，處3年以下有 期徒刑、拘役或科6萬元以下罰金」，第47條規定：「本 法關於納稅義務人、扣繳義務人及代徵人應處刑罰之規定 ，於下列之人適用之：一、公司法規定之公司負責人。二 、民法或其他法律規定對外代表法人之董事或理事。三、 商業登記法規定之商業負責人。四、其他非法人團體之代 表人或管理人。前項規定之人與實際負責業務之人不同時 ，以實際負責業務之人為準」；修正後之第41條規定：「 （第1項）納稅義務人以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐 者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。 （第2項）犯前項之罪，個人逃漏稅額在新臺幣1千萬元以 上，營利事業逃漏稅額在新臺幣5千萬元以上者，處1年以 上7年以下有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以上1億元以下 罰金」，第43條第1項規定：「教唆或幫助犯第41條或第4 2條之罪者，處3年以下有期徒刑，併科100萬元以下罰金 」，第47條規定：「本法關於納稅義務人、扣繳義務人及 代徵人應處刑罰之規定，於下列之人適用之：一、公司法 規定之公司負責人。二、有限合夥法規定之有限合夥負責 人。三、民法或其他法律規定對外代表法人之董事或理事 。四、商業登記法規定之商業負責人。五、其他非法人團 體之代表人或管理人。前項規定之人與實際負責業務之人 不同時，以實際負責業務之人為準」。前開比較新舊法結 果，修正後之第41條、第43條第1項規定，並未較有利於 被告，是依刑法第2條第1項前段規定，就被告本案犯行， 自應適用被告行為時即修正前之稅捐稽徵法第41條、第43 條第1項規定。另修正後第47條增列第1項第2款之「有限 合夥法規定之有限合夥負責人」，並相應為條項款次之修 正，就本案法律適用尚無影響，惟該條應與稅捐稽徵法第 41條、第43條應一併適用，不得就新舊法予以割裂適用， 應一律適用修正前之法律，自應適用被告行為時即修正前 稅捐稽徵法第47條規定。
（二）按商業會計法之商業會計憑證，分為原始憑證及記帳憑證 ，所謂原始憑證，係指證明事項之經過，而為造具記帳憑 證所根據之憑證，而記帳憑證則係指證明處理會計事項人 員之責任而為記帳所根據之憑證而言，此觀諸商業會計法 第15條之規定自明。統一發票，係為證明事項之經過造具 記帳所根據之憑證，屬原始憑證，自屬商業會計法第15條 第1款之會計憑證無訛。再按商業會計法第71條第1款之商 業負責人，以明知為不實之事項而填製會計憑證，原含有



業務上登載不實之本質，與刑法第215條之從事業務之人 明知為不實之事項而登載於業務上文書罪，皆規範處罰同 一之登載不實行為，應屬法規競合，惟前者為後者之特別 規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用商業會 計法第71條第1款論處（有最高法院91年台上字第5397號 判決可資參照）。
（三）又按商業會計法所謂「商業負責人」之定義，依該法第4 條所定，應依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定 。本案被告行為時，公司法第8條第3項規定：「『公開發 行股票之公司』之非董事，而實質上執行董事業務或實質 控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業 務者，與本法董事同負民事、刑事及行政罰之責任。但政 府為發展經濟、促進社會安定或其他增進公共利益等情形 ，對政府指派之董事所為之指揮，不適用之」；該條項於 107年8月1日修正為：「『公司』之非董事，而實質上執行 董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質 指揮董事執行業務者，與本法董事同負民事、刑事及行政 罰之責任。但政府為發展經濟、促進社會安定或其他增進 公共利益等情形，對政府指派之董事所為之指揮，不適用 之」，堪認此次修正後，第3項規定不再限於「公開發行 股票公司」，祇須為「公司」之實際負責人，即可成為商 業會計法第71條之犯罪主體。準此，公司法前開修正，影 響商業會計法第71條有關「商業負責人」構成要件之解釋 ，是商業會計法71條規定固未修正，然實際上已擴張處罰 範圍，且不利於本案被告蕭翰翔（被告蕭翰翔為全臨公司 、來鑫公司、馬棧公司實際負責人），依刑法第2條第1項 規定，應依較有利被告蕭翰翔之107年8月1日修正前公司 法第8條規定，即公司負責人並不包含所謂「實際負責人 」在內（最高法院98年度台上字第1190號、第4749號判決 意旨參照），資以認定商業會計法第71條「商業負責人」 範圍，先予敘明。再按商業會計法第71條第1款所處罰者 ，係商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人 處理會計事務之人員，以明知為不實之事項，而填製會計 憑證或記入帳冊之行為。而商業會計法第4條規定：「本 法所定商業負責人之範圍，依公司法、商業登記法及其他 法律有關之規定。」，則如未具上開身分者，應與有該身 分者共犯，始有依該法論處之餘地（最高法院94年度台上 字第7334號判決意旨參照）。查被告蕭翰翔就事實欄二、 三（二）、四所示犯行部分，雖非各該公司登記負責人而 不具商業負責人身分，然就事實欄二開立如附表四所示統



一發票，與具有主辦或經辦會計人員身分之另案被告陳玉 美、陳琳同間，以及就事實欄三（二）開立如附表五所示 統一發票、事實欄四開立如附表七所示統一發票，與真實 姓名年籍不詳之主辦或經辦會計人員間有犯意聯絡及行為 分擔，依刑法第31條第1項，自均應論以商業會計法第71 條第1款之共同正犯。
（四）罪名：
　　1.核被告蕭翰翔就事實欄一（一）所為，係犯刑法第216條 之行使第215條業務登載不實文書罪、修正前稅捐稽徵法 第47條第1項第1款、第41條之公司負責人以詐術逃漏稅捐 罪；就事實欄三（一）所為，係犯刑法第216條之行使第2 15條業務登載不實文書罪、修正前稅捐稽徵法第47條第2 項、第1項第1款、第41條之公司實際負責業務之人以詐術 逃漏稅捐罪；就事實欄一（二）、三（二）、事實欄二、 四部分係犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證 罪、修正前稅捐稽徵法第43條第1項之幫助逃漏稅捐罪。　　2.被告蕭翰翔就事實欄一、二與另案被告陳玉美、陳琳同間 ，以及就事實欄三（二）、四與真實姓名年籍不詳之主辦 或經辦會計人員間有犯意聯絡、行為分擔，均應依刑法第 28條規定論以共同正犯。
　　3.按起訴書雖應記載被告所犯法條，但法條之記載，並非起 訴之絕對必要條件，故如起訴書已記載犯罪事實，縱漏未 記載所犯法條或記載有誤，亦應認業經起訴（最高法院10 3年度台上字第418號判決意旨參照）。經查，就事實欄一 （一）、三（一）部分，偵查檢察官雖未於起訴書「所犯 法條」欄敘及被告此部分涉犯刑法第216條之行使第215條 業務登載不實文書罪嫌、修正前稅捐稽徵法第47條第1項 第1款、第41條之公司負責人以詐術逃漏稅捐罪嫌，惟起 訴書「犯罪事實」欄已記載被告係神亦公司負責人，且自 附表一所示公司取得不實統一發票，持以向稅捐稽徵機關 申報扣抵神亦公司稅額，以此方式詐術逃漏神亦公司營業 稅之犯罪情節，揆諸前揭說明，應認此部分已在偵查檢察 官起訴範圍內，又公訴檢察官亦當庭增列上開罪責較重之 稅捐稽徵法相關法條內容，且本院並當庭時告知被告可能 涉犯之罪名（見重訴36院卷第87頁），此部分應無礙於被 告蕭翰翔防禦權之行使，自得由本院併予審理，附此敘明 。　　　　
（四）罪數：　　
　 1.接續犯
　 被告蕭翰翔於擔任神亦公司、來鑫公司之登記負責人以及



實際負責人之期間內，在密接之時間、地點以相同方式持 續收受如附表一、五所示營業人之不實發票而以詐術分別 逃漏神亦公司、來鑫公司營業稅，以及又以各該公司名義 開立不實發票予如附表二、四、六、七所示之營業人，而 幫助如附表二、四、六、七所示各營業人逃漏營業稅，各 屬基於單一犯罪決意而在時空密接狀態下，接續實行相同 構成要件之行為，由於各行為之獨立性極為薄弱，在時間 差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動 之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應 各論以接續犯而為包括一罪。
　　2.又被告蕭翰翔就事實欄一（二）、二、三（二）、四所示 填製不實會計憑證而幫助他人逃漏稅捐，依社會通念，應 認為係基於同一犯罪故意，而實行一個犯罪行為，屬一行 為觸犯填製不實會計憑證及幫助逃漏稅捐之2罪名，為想 像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之填製不實會 計憑證罪處斷。
　 3.被告蕭翰翔所犯上開詐術逃漏稅捐罪（接續犯之包括一罪 ）與填製不實會計憑證罪（接續犯之包括一罪）間，犯意 各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、量刑之審酌：
爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告蕭翰翔並非以合法方 法正當經營公司，不僅為神亦公司名義負責人，又同時為全 臨公司、來鑫公司、馬棧公司之實際負責人，在上開整體犯 罪架構中處於主導地位，致影響稅捐稽徵機關對於課稅之公 平性與正確性，且紊亂稅捐稽徵體制而造成危害，惟念及被 告蕭翰翔犯後已坦承全部犯行不諱，堪認犯後態度尚稱良好 ；兼衡其專科肄業之智識程度，目前從事服務業，未婚有1 名子女需要扶養之家庭生活與經濟情況（見重訴36卷第423 頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、情節、本案取得及開 立不實統一發票之張數、銷售金額、逃漏營業稅及幫助他人 逃漏營業稅之數額等一切情狀，分別量處如主文所示之刑， 並定其應執行刑及均諭知易科罰金之折算標準。四、沒收部分：
（一）被告蕭翰翔本案行為後，刑法有關沒收規定於104年12月3 0日、105年6月22日迭經修正公布，依刑法施行法第10條 之3第1項規定，自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第 2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時 之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應 適用裁判時法，自無庸比較新舊法。
（二）對第三人神亦公司、來鑫公司宣告沒收：



　 1.按刑法第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為 人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」；第2項規 定：「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因 下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法 行為取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對 價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而 取得。」。因此，修正後刑法擴大沒收之主體範圍，除沒 收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之 情形，包括明知他人違法行為而取得，因他人違法行為而 無償或以顯不相當對價取得、或犯罪行為人為他人實行違 法行為，而他人因而取得犯罪所得時，均得沒收之。因此 ，修正後刑法擴大沒收之主體範圍，除沒收犯罪行為人取 得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形，包括明知 他人違法行為而取得，因他人違法行為而無償或以顯不相 當對價取得、或犯罪行為人為他人實行違法行為，而他人 因而取得犯罪所得時，均得沒收之。
2.次按財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯 論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序；第三人未為第 1項聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參 與沒收程序，刑事訴訟法第455條之12第1項、第3項前段 分別定有明文。經查：神亦公司實際與登記負責人均為被 告蕭翰翔，來鑫公司之登記負責人為被告鄭如婷，實際負 責人亦為被告蕭翰翔，而被告蕭翰翔、鄭如婷既已為本案 訴訟當事人並參與審理程序之進行，尚無必要再依職權裁 定命該上開公司參與沒收程序，附此說明。
3.另按租稅犯罪所保護之法益是確保國家稅捐請求權，亦即 確保及時且完整的國家稅捐收入，保護國家「國庫利益」 ，此類稅捐請求權並非基於行為人犯罪為基礎之事實所形 成，且非因實現犯罪構成要件事實後始行成立，換言之， 在相關租稅犯罪前業已成立此類稅捐請求權。通常，已成 立的稅捐請求權會因為犯罪而減縮，但不會透過犯罪而形 成，即便稅捐請求權外觀上與犯罪構成要件之實現同時發 生，稅捐請求權仍是基於稅捐構成要件而成立，而不是由 於犯罪構成要件所生，亦即犯罪行為人之所為，並不會改 變國家稅捐債權之存在事由。又因犯罪所得之沒收與稅捐 之繳納，固然均係歸於國庫，然因犯罪所得之沒收而獲益 的「司法國庫」，並不等同於「稅捐國庫」，稅捐刑法在 於保障國家之稅捐國庫利益，國家自係逃漏稅捐犯罪之被 害人，而為刑法第38條之1第5項「犯罪所得已實際發還被 害人者，不予宣告沒收」規定所稱之「被害人」。故逃漏



之稅捐於行為後已向國稅局依法實際補繳者，其犯罪所得 於補繳之範圍（全額或部分）內，既已實際合法發（繳） 還被害人，依上開規定，在該範圍已毋庸再諭知沒收或追 徵（最高法院111年度台上字第2301號判決意旨參照）。 惟若因已逾稅捐核課期間而無法經由稅捐稽徵機關核課補 （追）繳，但仍未逾逃漏稅捐犯罪之刑事追訴權時效，因 沒收時效尚未完成（刑法第40條之2第2項參照），仍屬「 未實際合法發（返）還」被害人即「稅捐國庫」，依法自 應宣告沒收、追徵。而短繳稅捐乃節省支出，本質上無從 直接沒收原利得客體，應逕以追徵相當於逃漏稅捐金額之 價額方式行之（臺灣高等法院106年度上訴字第755號判決 意旨參照）。查神亦公司、來鑫公司因被告蕭翰翔於事實 欄一（一）、三（一）所為，分別係逃漏營業稅69萬1,49 2元、9萬1,297元，且就神亦公司、來鑫公司部分涉嫌逃 漏營業稅已逾核課期間，此有神亦公司以及來鑫公司查緝 案件稽查報告、神亦公司以及來鑫公司逐期計算虛進虛銷 （含冒退稅額）應補徵稅額及漏稅額計算表在卷可佐（見 偵字第24904號卷第25、481-482頁，見偵字第3524號卷第 24、697-698頁），而神亦公司、來鑫公司亦迄未向稅捐 機關補繳逃漏稅額，依上揭說明，仍應依刑法第38條之1