臺灣彰化地方法院刑事判決
111年度訴字第1270號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 劉清熙
選任辯護人 陳政麟律師（法扶律師）
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字
第9505號），本院判決如下：
主 文
劉清熙犯㈠非法寄藏非制式手槍罪，累犯，處有期徒刑陸年貳月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯㈡於公眾得出入之場所非法攜帶刀械罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯㈢過失傷害罪，處有期徒刑捌月。上述㈠㈢應執行有期徒刑陸年陸月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號1所示之非制式手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000）及附表編號3所示之武士刀壹把均沒收。 犯罪事實
一、劉清熙明知可發射子彈具殺傷力之非制式手槍、具殺傷力之 子彈，分別為槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 、 2 款所管制之違禁物，未經中央主管機關許可，不得寄藏，詎 其未經許可，基於寄藏可發射子彈具殺傷力非制式手槍、具 殺傷力子彈之犯意，於民國110 年間某日，在其位於彰化縣 ○○鄉○○路0段000巷00弄0號住處，受友人劉世眾（真實年籍 不詳之成年人，今已歿）委託，代為保管如附表編號1、2所 示之非制式手槍1 支、子彈7顆，將之藏放在上開住處，而 非法寄藏如附表編號1 、2 所示之非制式手槍1 支、具殺傷 力子彈4顆。
二、劉清熙另明知已開鋒之武士刀，係經中央主管機關內政部警 政署公告查禁，而為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械， 未經主管機關許可，不得持有，亦不得於公眾得出入之場所 攜帶之，竟基於非法持有及於公眾得出入場所非法攜帶刀械 之犯意，未經許可，於111年初某日，在上開住處，向真實 姓名年籍不詳、綽號「阿明」之成年人取得已開鋒之武士刀 1把而持有，並將之藏放在上開住處。復於111年6月21日13 時許，因細故與友人趙錫俊發生爭執，乃將上開武士刀放置 在其所駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車內，而攜帶至 公眾得出入之彰化縣○○鄉○○段000○00地號第七公墓百姓公廟
旁涼亭。
三、劉清熙於111年6月21日13時許，在彰化縣○○鄉○○段000○00地 號第七公墓百姓公廟旁涼亭，因細故與友人趙錫俊發生爭吵 ，一氣之下先駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車返回上開 山腳路住處，拿取上揭具殺傷力之槍枝1支（含彈匣及子彈5 顆）及武士刀1把，旋即於同日14時許返回上揭涼亭旁。趙 錫俊見劉清熙持槍返回現場，隨即靠近劉清熙，欲 阻止劉 清熙開槍。劉清熙為嚇唬趙錫俊，並避免趙錫俊奪下其手上 之槍枝，見趙錫俊走上前來，與趙錫俊僅約115公分之距離 時，劉清熙本應注意距離趙錫俊不遠處尚有數人在附近、而 槍彈射擊之穿透力強，應注意避免其他人遭流彈波及，竟疏 未注意及此，基於傷害趙錫俊之故意，仍率爾扣動扳機朝趙 錫俊之身體射擊1次，致該顆子彈擊發後自趙錫俊之左手前 臂貫穿，趙錫俊因而受有左前臂子彈穿刺傷之傷害（未據告 訴），子彈並直線飛行約7.5公尺，至李朝來所在位置，穿 透李朝來之左上臂、劃過李朝來之胸前皮膚，旋擊中李朝來 之右手小指，李朝來因而受有槍傷-右小指損碎性骨折併肌 腱斷裂、左上臂穿刺傷併神經損傷、左胸擦傷等傷害。四、劉清熙隨後將攜帶之武士刀棄置在上揭百姓公廟旁，並將槍 彈藏放在彰化縣○○鄉○○村村○巷0號之三合院旁。嗣員警據報 後，於同日15時許至上址涼亭處，尋獲經擊發過之彈殼1顆 及現場血跡；復於同年月22日12時15分許，至上揭百姓公廟 旁，尋獲劉清熙丟棄之武士刀1把；再於同年月24日18時32 分許，帶同劉清熙前往彰化縣○○鄉○○村村○巷0號之三合院旁 取出上揭槍枝1支及剩餘子彈4顆（3顆具有殺傷力、1顆不具 殺傷力）等，因而查獲上情。
五、案經李朝來訴由彰化縣警察局田中分局報告臺灣彰化地方檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
本判決所引用傳聞證據之證據能力，檢察官、被告及辯護人 均不爭執其證據能力（見本院卷第141頁、第261-268頁）。 基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富 愈有助於真實發現之理念，審酌該等證據作成時並無違法取 證或顯不可信之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟 法第159條之5規定，自均有證據能力。至本判決所引之非供 述證據，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟 程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4 之反面解釋，當有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上開犯罪事實，業據被告坦承不諱，核與證人趙錫俊、證人 即告訴人李朝來、證人即現場目擊證人蕭世達於警偵詢時證 述之情節相符（見臺灣彰化地方檢察署111年度他字第1620 號卷【下稱他卷】第273-278頁、第311-314頁、警卷第49-5 0頁、同署111年度偵字第9505號卷【下稱偵卷】第305-306 頁，他卷第19-21頁、第313-314頁、警卷第33-34頁，他卷 第27-30頁、第247-249頁、偵卷第141-142頁），且有趙錫 俊、李朝來之診斷書（見警卷第131頁，偵卷第25頁）、傷 勢照片（見他卷第303-307頁，第43-45頁）、現場照片（見 他卷第35、37、289-291、293-294頁）、警局扣押筆錄及扣 押物品目錄表、扣押物品照片（見警卷第63-77頁、第113-1 19頁）、警員帶同被告取槍之照片（見警卷第99-103頁）、 案發現場關係人相對位置之照片及現場圖（見警卷第105-10 9頁、第111頁）、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察 局）111年8月18日刑生字第1110078430號鑑定書（血跡比對 ，見偵卷第201-204頁）等件在卷可稽，足認被告之自白與 事實相符，堪以採信。
㈡扣案之槍枝、子彈經送刑事警察局鑑驗，結果詳如附表編號1 、2所示，分別有附表各該編號所示鑑定書附卷可查。又扣 案之彈殼1顆，經送刑事警察局鑑驗結果，雖認定：「鑑定 結果認係已擊發遭截短之口徑9mm制式空包彈彈殼（不具底 火皿）；比對結果認送鑑彈殼彈底特徵紋痕不足，無法認定 是否係由送鑑手槍(槍枝管制編號0000000000)所擊發。」等 語，有上開刑事警察局111年10月18日刑鑑字第1110086818 號鑑定書附卷可據（見偵卷第269-273頁）；然上開扣案之 彈殼，係被告持槍擊發子彈後所遺留，該顆子彈擊中證人趙 錫俊後，再不慎擊中告訴人李朝來，並造成證人趙錫俊及告 訴人李朝來受有犯罪事實欄所載之傷害，為證人趙錫俊、李 朝來及蕭世達證述屬實，並有前揭診斷書可憑，足以證明該 顆彈殼確實係由扣案槍枝擊發之子彈所產生，且子彈具有殺 傷力甚明。是依前開鑑定結果及證人趙錫俊、告訴人李朝來 遭子彈擊中受傷之事實，足認被告非法持有之上開非制式手 槍1支及有4顆子彈均具殺傷力等情甚明。至於被告雖另陳稱 有試射過2顆子彈等語，惟試射之子彈是否有殺傷力，並無 積極證據得以證明，難認該2顆子彈具有殺傷力，檢察官認 被告持有具殺傷力之子彈為7顆，容有未洽，附此敘明。 ㈢扣案之武士刀1把，經送彰化縣警察局鑑定結果詳如附表編號 3所示，有該局111年7月12日彰警保字第1110049882號函及 所附刀械鑑驗登記表可證（見偵卷第317-321頁）。被告未 經許可持有該把武士刀，並將之放置於車內攜至前揭公眾得
出入之百姓公廟旁涼亭，被告於公眾得出入場所攜帶刀械一 情，亦至為明確。
㈣綜上，本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應予依法 論科。
三、論罪科刑：
㈠就犯罪事實欄一部分（含犯罪事實欄四之槍彈部分） ⒈核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法 寄藏非制式手槍罪及同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪 （按槍枝、子彈之寄藏與持有，其中單純之持有，不能涵括 寄藏；又刑事法上之持有與寄藏行為概念，雖態樣可分，但 祇於程度上有別，基本之保有、支配、用益機能皆同，前者 得為後者吸收、涵攝【最高法院102年度台上字第3460號、1 09年度台上字第433號判決意旨參照】。是「寄藏」與「持 有」在客觀上同係保有之行為態樣，兩者僅在主觀上是為他 人受託保管、抑或為自己持有而有所差異，如行為人持有槍 砲之過程中，其主觀犯意有所變更，應依「寄藏」與「持有 」之吸收關係，論以「寄藏」即可充足評價。查被告係於11 0年間某日，自真實年籍不詳之成年友人劉世眾處受寄本案 槍彈，並藏放於其住處。嗣於111年6月21日，再因與證人趙 錫俊發生爭執，持上開槍彈至百姓公廟旁涼亭使用，揆諸上 開說明，被告此部分所為，係犯非法寄藏非制式手槍罪及非 法寄藏子彈罪；其持有槍、彈之低度行為，為其寄藏槍、彈 之高度行為所吸收，不另論罪。起訴意旨認被告係犯非法持 有槍彈等罪，容有誤會，惟因持有與寄藏皆屬同一條項，自 不生變更起訴法條之問題，附此敘明）。
⒉按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者 為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同 為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數 枝手槍、數顆子彈），仍為單純1罪，不發生想像競合犯之 問題；若同時持有、寄藏或出借2不相同種類之客體（如同 時持有手槍及子彈），則為1行為觸犯數罪名之想像上競合 犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照）。是被 告未經許可寄藏之具殺傷力之子彈固有4顆，然依據上開說 明，仍應僅就被告寄藏子彈部分論以單純1罪。而被告以1個 寄藏行為同時寄藏非制式手槍及子彈，揆諸上述說明，屬一 行為犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一 重之非法寄藏非制式手槍罪論處。
㈡就犯罪事實欄二部分
⒈核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第15條第2款之於公 眾得出之場所非法攜帶刀械罪。
⒉其非法持有刀械之低度行為，應為其於公眾得出入場所非法 攜帶刀械之高度行為所吸收，不另論罪。
⒊起訴書雖記載被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3項之 未經許可持有管制刀械罪嫌，然起訴事實已載明被告於公眾 得出入場所攜帶刀械一節，可認此部分明顯在起訴範圍內， 且經檢察官當庭表示此部分涉有於公眾得出入場所非法攜帶 刀械罪（見本院卷第278頁），本院亦當庭諭知被告涉犯此 部分罪嫌（見本院卷第275頁），無礙於被告防禦權之行使 ，是以攜帶刀械部分本院自得併予審理。
㈢就犯罪事實欄三部分
核被告所為，係犯刑法第284條前段之過失傷害罪。 ㈣被告就上開所犯非法寄藏非制式手槍罪、於公眾得出入場所 非法攜帶刀械罪及過失傷害罪間，犯意各別，行為互殊，應 予分論併罰。
㈤被告前因違反毒品防制條例案件，經本院分別判處有期徒刑 7月、4月、3月確定後，為本院以108年度聲字第194號裁定 應執行刑為有期徒刑1年確定（第1案）；又因違反毒品危害 防制條例案件，經本院以108年度訴字第753號判決判處有期 徒刑9月確定（第2案）。2案接續執行，於109年5月20日因 縮短刑期假釋出監，於109年9月28日假釋期滿未經撤銷而執 行完畢等情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，被 告受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意就犯罪事實欄一、 二部分再犯有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯 所定之要件，為累犯。本件公訴檢察官以補充理由書引用上 述第2案所載被告構成累犯之事實及執行完畢情形，並提出 臺灣彰化地方檢察署刑案資料查註記錄表為證，說明被告甫 於前案執行完畢1年多即再犯本案各罪，且依累犯加重並無 過苛之情形，並考量被告犯罪情節，亦無應量處最低法定刑 ，否則有違罪刑相當原則及有因無法適用刑法第59條酌量減 輕其刑之規定，致其人身自由遭受過苛侵害之情形，故請依 刑法第47條第1項規定，加重其刑等語（見本院卷第173頁） ，此舉證已然可認對於被告構成累犯有所主張且符合自由證 明之程度。本院審酌被告所犯上開案件，雖為毒品案件，與 本案罪質並不相同，然被告前案執行完畢未達1年即再為本 案之寄藏槍彈，繼而持有及攜帶管制刀械，顯見被告對於刑 罰之反應力薄弱，參酌大法官釋字第775號解釋意旨，認本 案依累犯規定對被告加重其刑，並無其所受刑罰超過所應負 擔罪責而致其人身自由因此遭受過苛之侵害情事，應依刑法 第47條第1項之規定就被告故意所為犯行部分均加重其刑。 ㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知持有具殺傷力之槍
彈係嚴重觸法行為，且政府嚴格管制刀械，竟仍無視法令規 定，無故寄藏槍彈及持有前開武士刀，之後更將槍彈及刀刃 長達74公分之武士刀全攜至公眾得出入之場所，對社會秩序 與治安及他人生命、身體等安全均潛藏高度危害，又因持槍 誤擊中告訴人李朝來，致告訴人受有前述之傷害，犯罪情節 均非輕微。且被告僅因當時與證人趙錫俊發生細故爭執，竟 即返家攜帶上開槍彈及武士刀前去欲找趙錫俊理論，雖被告 傷害證人趙錫俊部分，因趙錫俊自始未提出告訴，而應不另 為不受理之諭知（詳下述），本院不得就被告所涉該部分情 節在量刑時予以評價，然被告此舉適可徵其處事衝動暴戾之 性格，稍一不順竟係持管制槍彈及刀械來解決，使已具高度 危險性之管制槍彈及刀械，在被告手中更具顯著威脅性，惡 性甚重，迄今復未與告訴人達成和解，賠償告訴人損害，此 情為告訴人李朝來陳稱在卷（見本院卷第279頁），犯後態 度難認良好，本應予嚴懲，惟念被告犯後坦承犯行，到庭態 度尚可，且告訴人李朝來表示希望法院能夠對被告判輕一點 ，因為他還有媽媽要照顧等語、檢察官表示請審酌被告開槍 時現場還有其他民眾在場，對在場民眾構成嚴重威脅，犯罪 危害性大等語、辯護人主張請求從輕量刑等語之量刑意見， 兼衡被告之犯罪動機、手段、目的、自陳：我是國中畢業， 沒有其他專門技術或證照。已離婚，有一個已經成年的小孩 。我目前與媽媽同住，務農，種稻，月收入不多，年收入約 新臺幣（下同）10幾萬元，平常開銷就省著點花，沒有津貼 或補助。我沒有不動產，房子是媽媽名下，田是共有的，我 名下只有一部車，沒有其餘財產，也沒有存款。媽媽則有老 農津貼每月3500元，我沒有其他貸款或負債等語之智識程度 ，家庭生活經濟狀況等一切情狀（上述財產狀況有被告111 年之稅務電子閘門財產所得調件明細表載明被告名下財產僅 有1輛西元1998年份、1998CC之國瑞牌汽車一節在卷可證， 見本院卷第287頁），分別量處如主文所示之刑，並就所科 罰金部分諭知易服勞役之折算標準，及就得易科罰金部分， 諭知易科罰金之折算標準。
㈦又被告所犯非法寄藏非制式手槍罪及過失傷害罪之刑度部分 ，因定應執行刑係對個別之量刑透過此程序再一次評價罪責 ，以達犯罪預防之教化效果，過輕過重均屬不宜，茲審酌被 告所為該等犯行，侵害法益不同、犯罪時間僅最後階段接近 ，犯罪行為之獨立性高，於計算應執行刑時，應予以斟酌以 反應其責，依其犯罪之性質、犯罪期間、法定刑度、各該罪 名所受宣告刑等情，乃定其應執行刑如主文所示。 四、沒收：
㈠扣案如附表編號1之非制式手槍（含彈匣1個）1支、編號3所 示之武士刀1把，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項 第1款、第3款之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑 法第38條第1項宣告沒收。
㈡如附表編號2所示之子彈，已經鑑驗試射完畢，另扣案之現場 遺留彈殼1顆，既已經擊發，則其等俱已失子彈之結構及效 能性，均不具違禁物之性質，且欠缺刑法上之重要性，爰依 刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收。五、不另為不受理判決
㈠按檢察官以殺人未遂起訴，經原審審理結果，認為被告所犯 實為傷害罪，未經合法告訴，則於判決理由欄敘明其理由逕 依刑事訴訟法第303條第3款諭知不受理判決即可，最高法院 71年度台上字第6600號判決要旨參照。
㈡公訴意旨略以：被告劉清熙於111年6月21日13時許，在前揭 百姓公廟旁涼亭，因細故與友人趙錫俊發生爭吵，一氣之下 先駕車返回住處拿取上揭具殺傷力之槍枝1把（含彈匣及子 彈5顆）及武士刀1把，旋即於同日14時許返回上揭涼亭旁。 趙錫俊見到劉清熙持槍返回現場，隨即靠近劉清熙，欲阻止 劉清熙開槍。劉清熙明知其持填裝具有殺傷力子彈之具殺傷 力之槍枝，若近距離朝人之身體射擊，可能使人體內之重要 器官受創，進而因失血過多致死。詎仍為嚇唬趙錫俊，並避 免趙錫俊奪下其手上之槍枝，竟基於殺人之不確定故意，見 趙錫俊走上前來，與趙錫俊僅距約115公分之距離時，仍將 子彈上膛，並扣動扳機朝趙錫俊之身體射擊，該顆子彈擊發 後自趙錫俊之左手前臂貫穿，趙錫俊因而受有左前臂子彈穿 刺傷之傷害，幸未造成死亡。因而認被告此部分涉有刑法第 271條第2項之殺人未遂罪嫌。
㈢按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 告訴乃論之罪，未經告訴，應諭知不受理之判決，刑事訴訟 法第154 條第2 項、第303 條第3 款分別定有明文。苟積極 證據不足為不利被告事實之認定時，即應為有利被告之認定 ，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法以為 裁判之基礎。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據 為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其 為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得 確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院10 9年度台上字第4700號判決意旨參照）。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任， 並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應 負提出證據及說服之實質舉證責任。
㈣檢察官認被告涉有刑法第271 條第2 項之殺人未遂罪，無非 係以被告供述、被害人趙錫俊指述、證人蕭世達證述、被告 當日持用之槍彈鑑定書、被害人趙錫俊之診斷書、現場採證 照片等為其主要論據。被告否認有何殺人犯意，辯稱我只是 要嚇唬趙錫俊，我沒有殺他的意思等語，辯護人則為被告辯 護稱被告沒有殺人犯意，最多只有傷害犯意而已等語。 ㈤本院得心證理由如下
⒈檢察官雖以被告係近距離開槍，而被害人趙錫俊所受之上揭 傷勢，乃子彈貫穿左手前臂，認為可預見被害人要害均在中 槍範圍，易發生死亡之危險，主張被告明知非制式手槍具有 此等危險性，竟仍朝向趙錫俊開槍，其主觀上有致人於死之 未必故意為論據。惟查，刑法上殺人罪與傷害罪之區別，本 視加害人有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部位 ，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準 。被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一 標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失 為重要參考資料。是就本案而言，自不能僅因被害人趙錫俊 受有子彈貫穿左前臂之槍傷，即遽認被告有殺人未必故意之 犯意。
⒉被告與被害人趙錫俊為普通朋友，平日沒有聯絡，沒有仇怨 、糾紛一情，為被告陳稱在卷（見本院卷第275頁），並據 證人趙錫俊迭於警偵詢時證述明確（見他卷第277-278頁、 第312頁）。被告與被害人趙錫俊間之齟齬，僅在於案發當 日在百姓公廟旁涼亭，因賭玩象棋麻將而起之衝突，此情亦 據被告供明，並為證人趙錫俊證稱屬實（見警卷第15頁、本 院卷第275頁，他卷第311頁）。以二人間之嫌隙，僅為偶發 瑣事，甚至被害人趙錫俊證稱：我本來以為被告不會開槍， 所以我才敢過去靠近他，因為我跟他之間沒有什麼大不了的 事等語（見偵卷第305頁），可見二人之間確實並無重大過 節，被告是否已對被害人趙錫俊存有殺意，顯有疑問。 ⒊被告當時雖係朝被害人趙錫俊近距離開槍（距離約115公分， 亦即相距約1公尺），有警繪現場相對位置之現場圖及現場 相對位置照片得憑（見警卷第111頁、第105-109頁），檢察 官並據以主張如此近距離，被害人之要害均在子彈射程範圍 內，被告對此亦有所認識，因此被告殺人意圖非常明顯等語 。然當時二人相對，又係被害人趙錫俊朝被告走來，為證人 趙錫俊證述在卷（見偵卷第305頁），則被告持槍面對走近 之被害人射擊，正因如此近距離，被告若欲瞄準被害人特定 部位加以射擊，應非難事，然被告發射之子彈並未傷及被害 人內有重要器官之胸腹部位，反係貫穿被害人左手前臂，此
舉是否顯示被告無意對有重要器官之被害人胸腹部位射擊， 而係故意朝非屬要害之手臂部位射擊，不無可能。設若被告 係有意避開要害部位，而故意朝被害人左前臂射擊，其教訓 、恫嚇之意味雖濃，卻難認已有殺意，故難逕以被告係近距 離開槍即推論被告主觀上有殺人之直接或未必故意。 ⒋又被告開槍射擊被害人趙錫俊後，被害人趙錫俊對被告表示 稱「你敢對我開槍」等語，並與被告發生扭打之事實，為證 人蕭世達證述甚明（見偵卷第142頁）。又槍枝射擊後仍一 直在被告手中，並未有他人自被告手中搶走，而被告只開一 槍，並未再開槍射擊，此除為被告陳稱無訛外，並有證人趙 錫俊證述可佐（見本院卷第275頁，偵卷第305-306頁），參 以現場遺留有彈殼1顆，堪認上述之情為真實。以被告當時 既手握槍彈，在射擊一槍後，被害人趙錫俊尚前來欲與被告 理論、扭打，被告卻未對之持續開槍，則被告是否確有殺害 被害人趙錫俊之意圖委難認定。
⒌況被告朝被害人趙錫俊射擊一槍後，並未逃逸，反立即駕車 搭載受槍傷之被害人趙錫俊及遭波及之另一被害人李朝來前 往就醫等情，為證人趙錫俊、李朝來及蕭世達（陪同李朝來 一同前往醫院者）證述在卷（見他卷第274-275頁、第312頁 ，第314頁，第28頁），則被告若有殺害被害人趙錫俊之意 ，何以在開槍後卻立即載被害人趙錫俊欲前往醫院救治。再 據證人李朝來證稱：我與趙錫俊（阿泉）、被告前往醫院途 中，被告有跟趙錫俊說「你有受傷也要去醫院」，趙錫俊說 他不能進醫院（原因不明）等語（見他卷第21頁），更堪認 被告並無殺害被害人趙錫俊之故意。
⒍綜上，被告在與被害人趙錫俊相距約1公尺之近距離，開槍射 擊被害人趙錫俊一槍後，並未再持續開槍，且旋即駕車搭載 被害人趙錫俊欲前往醫院救治，輔以被告與被害人趙錫俊並 不相熟，僅案發當日在現場因賭玩象棋麻將而生口角衝突， 依此觀之，縱可認被告有朝被害人趙錫俊射擊一槍致被害人 趙錫俊受有前開傷害，惟此二人既無重大仇怨，難認被告所 為上情已達非致人於死不能洩憤之程度，應僅屬一時情緒衝 動之傷害行為，堪認被告主觀上應無殺人犯意。被告此部分 係涉犯刑法第277 條第1 項傷害犯行，應堪以認定。 ㈥上開傷害罪，依刑法第287 條規定，須告訴乃論，惟被害人 趙錫俊自始即明確表示不提出告訴（見他卷第278頁、第312 頁），足認本件傷害犯行，未據告訴。
㈦綜上所述，依檢察官所提出之上開事證，雖能證明被害人趙 錫俊遭被告持槍射擊致受有傷害之事實，但尚無其他積極證 據可以證明被告確係基於故意或未必故意之殺人犯意，是檢
察官所舉之證據，不足以證明被告涉有起訴意旨所指之殺人 未遂犯行，參諸前揭說明，就此部分本應逕依刑事訴訟法第 303條第3款諭知不受理判決，惟起訴書既認為此部分與前揭 過失傷害有罪部分具有一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯 關係，爰不另為不受理判決之諭知。
六、應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳鼎文提起公訴，由檢察官林士富、劉欣雅到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 6 月 30 日 刑事第三庭 審判長法官 周淡怡
法 官 吳芙如
法 官 陳德池以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中 華 民 國 112 年 6 月 30 日 書 記 官 顧嘉文
附錄本案論罪法條 中華民國刑法第284條
因過失傷害人者，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；致重傷者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒
刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第15條
未經許可攜帶刀械而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑：一、於夜間犯之者。
二、於車站、埠頭、航空站、公共場所或公眾得出入之場所犯之 者。
三、結夥犯之者。
附表：
編號 扣押物品名稱 數量及單位 備註 1 非制式手槍（含彈匣1個） 1支 ⒈槍枝管制編號0000000000。 ⒉鑑定結果：認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，經排除槍機內卡有一射擊後遺留之穿孔底火皿致撞針無法復位之問題後，裝填適用子彈試射，測得彈頭（直徑約9.0mm、質量5.539g）發射速度為142公尺/秒，計算其動能為55焦耳，計算其單位面積動能為87焦耳/平方公分 ⒊有內政部警政署刑事警察局111年10月18日刑鑑字第1110086818號鑑定書可證（見偵卷第269-270頁）。 ⒋因上開槍枝單位面積動能足以穿入人體皮肉層，認具殺傷力。 2 子彈 7顆 ⒈有2顆業經被告之前試射完畢，未扣案， 無從證明有殺傷力。 ⒉有1顆為被告於前述時地開槍射擊被害人趙錫俊，該顆子彈貫穿趙錫俊手臂，穿透告訴人李朝來手臂並擊中其右小指，自具有殺傷力（現場僅於彈殼1顆扣案）。 ⒊其餘扣案之4顆子彈，先後鑑定結果如 下： ①2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。 ②1顆，研判係口徑9×19mm制式子彈，彈底發現有撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力。 ③1顆，認係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。 ④未試射之①所示子彈1顆，後經試射，雖可擊發，為發射動能不足，認不具殺傷力。 ⒋上開①②③之鑑定結果有內政部警政署刑事警察局111年10月18日刑鑑字第1110086818號鑑定書可證。上開④之鑑定結果有同局112年3月16日刑鑑字第1120009790號函足憑（見本院卷第157頁）。 3 武士刀 1把 ⒈鑑定結果：扣案刀械刀柄長約24公分，可供雙手握用，刀刃長約74公分、單邊開鋒，符合「武士刀」認定標準，且外觀與法令所列「武士刀」圖例相符，屬槍砲彈藥刀械管制條例列管刀械。 ⒉彰化縣警察局111年7月12日彰警保字第1110049882號函可證（見偵卷第321頁）。