臺灣屏東地方法院民事判決
111年度訴字第354號
原 告 李文媛
訴訟代理人 李茂華
被 告 黃金桂
訴訟代理人 陳樹村律師
周南宏律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國112年6月14
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將原告所有坐落屏東縣○○市○○段000地號土地應有部分4分之1，於民國84年7月26日所為擔保債權新臺幣360萬元、債權額比例3分之2之抵押權設定登記，予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：坐落屏東縣○○市○○段000地號土地應有部分4分之 1（下稱系爭土地應有部分），原為訴外人陳景宏所有。陳 景宏以系爭土地應有部分為擔保，向被告及伊母曾廷芸借款 ，設定新臺幣（下同）360萬元、債權額比例3分之2之抵押 權予被告（下稱系爭抵押權），債權額比例3分之1之抵押權 予曾廷芸，並於民國84年7月26日辦畢設定登記。上開擔保 債權約定之清償日期為84年9月20日，其請求權消滅時效已 於99年9月20日完成，且經5年除斥期間未據被告實行抵押權 ，依民法第880條規定，系爭抵押權已於104年9月20日歸於 消滅，爰依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭抵押 權設定登記等語。並聲明：如主文第1項所示。二、被告則以：陳景宏於96年間將系爭土地應有部分移轉登記予 共同抵押債權人曾廷芸所指定之原告，以抵償抵押債務，應 認陳景宏已承認系爭抵押權所擔保之債權，依民法第129條 第1項第2款規定，請求權消滅時效中斷，應重行起算，算至 111年間請求權消滅時效始為完成，再加計5年除斥期間，系 爭抵押權應至116年間方有消滅可言。況伊曾於102年間聲請 本院以102年度司執字第29071號強制執行以實行抵押權，則 伊既已於請求權消滅時效完成前，實行系爭抵押權，自無原 告所指系爭抵押權已歸於消滅之情事等語，資為抗辯。並聲 明：原告之訴駁回。
三、查系爭土地應有部分原為陳景宏所有，陳景宏以系爭土地應 有部分為擔保，向被告及曾廷芸借款，設定系爭抵押押權予 被告，債權額比例3分之1之抵押權予曾廷芸，並於84年7月2 6日辦畢設定登記，上開擔保債權約定之清償日期為84年9月
20日，嗣後陳景宏於96年間將系爭土地應有部分移轉登記予 曾廷芸所指定之原告等事實，有土地登記（簿）謄本及異動 索引查詢在卷可稽，並為兩造所不爭執，堪信為實在。四、得心證之理由：
㈠按消滅時效，因承認而中斷，民法第129條第1項第2款定有明 文。所謂承認，為認識他方請求權存在之觀念表示，僅因債 務人一方行為而成立，債務人於時效完成後所為之承認，固 無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行 為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益 ，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時 效業經完成拒絕給付（最高法院50年台上字第2868號判決先 例意旨參照）。次按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時 效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行 其抵押權者，其抵押權消滅，為民法第880條所明定。又前 開條文所謂實行抵押權，係指抵押權人依法院許可拍賣抵押 物之裁定，聲請執行法院強制拍賣抵押物，或於他債權人對 抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配，而就抵押物賣得價 金分配受償而言，不包括抵押權人僅聲請法院為許可拍賣抵 押物之裁定之情形在內。否則抵押權人祗須聲請法院為許可 拍賣抵押物之裁定，即可使抵押權無限期繼續存在，顯與法 律規定抵押權因除斥之經過而消滅之本旨有違（最高法院87 年度台上字第969號判決意旨意旨參照）。又消滅時效有中 斷或不完成之問題，除斥期間則否，權利人若未在除斥期間 未經過前行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅（最高法 院85年度台上字第646號判決意旨參照）。至於抵押權人雖 於他債權人對抵押物聲請強制執行時，於法定期間內聲明參 與分配，但如因抵押物經鑑價後核定之拍賣價額，不足清償 抵押債權及執行費，無拍賣實益，而依強制執行法第80條之 1第1項，撤銷查封，將抵押物返還債務人，執行程序因而終 結者，既未將抵押物變價受償，即終結執行程序，與未實行 抵押權無異。
㈡經查，陳景宏以系爭土地應有部分設定抵押權，為其向被告 及曾廷芸借款之擔保，被告所占債權額比例為3分之2，曾廷 芸所占債權額比例為3分之1，依民法第283條規定，數人依 法律或法律行為，有同一債權，而各得向債務人為全部給付 之請求者，始為連帶債權，本件被告與曾廷芸對於陳景宏之 債權，既有債權額比例，自係可分債權，而非連帶債權。依 此，陳景宏將系爭土地應有部分移轉登記予曾廷芸所指定之 原告，用以清償曾廷芸之債權，縱屬承認，然被告與曾廷芸 對陳景宏之債權既為可分債權，自難僅因陳景宏設定同一抵
押權作為擔保，即認陳景宏承認之效力，及於另一可分債權 人即被告之債權，進而謂系爭抵押權所擔保被告債權之請求 權消滅時效亦因而中斷，故被告此部分之抗辯，於法未合， 並無足取。
㈢系爭抵押權所擔保債權之清償日期為84年9月20日，其15年請 求權消滅時效於99年9月20日完成，依此，倘被告未於請求 權消滅時效完成後之5年除斥期間內（即104年9月20日前） 實行抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權即歸於消滅 。對此，被告固辯稱：其曾於102年間聲請本院以102年度司 執字第29071號強制執行系爭土地應有部分，已實行抵押權 ，其既已於除斥期間屆滿前實行抵押權，自難認系爭抵押權 歸於消滅等語，惟揆諸上揭說明，本件被告雖於抵押權除斥 期間屆滿前聲請強制執行，然上開執行程序因被告逾期未提 出債權證明文件，遭駁回強制執行之聲請，執行程序因而終 結，經本院調閱上開民事執行事件卷宗查明無訛。是上開強 制執行程序，既未將系爭土地應有部分變價用以清償債務， 執行程序即告終結，與未實行抵押權無異，況其5年除斥期 間，本不因被告聲請強制執行而發生中斷或不完成而延長之 效力，則被告此部分之抗辯，亦無可採。職此，系爭抵押權 所擔保債權之請求權消滅時效於99年9月20日，被告於消滅 時效完成後，經5年除斥期間未實行抵押權，系爭抵押權已 歸於消滅。則原告依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷 系爭抵押權設定登記，於法即屬有據。
五、綜上所述，本件原告依民法第767條第1項規定，請求被告塗 銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 6 月 30 日 民事第二庭 審判長法 官 凃春生
法 官 劉千瑜
法 官 高世軒
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 6 月 30 日 書記官 潘豐益