臺灣屏東地方法院刑事判決
111年度訴緝字第28號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 陳清江
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官追加起訴（10
7年度偵字第7194號、108年度毒偵字第594號），本院判決如下
：
主 文
乙○○施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第第 2款所明定列管之第二級毒品，竟基於施用第二級毒品甲基 安非他命之犯意，於民國107年10月16日下午1時許為警採尿 時起回溯120小時內某時許，在屏東縣某處，以將甲基安非 他命置入吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲 基安非他命1次。嗣經警於107年10月16日下午1時許，經其 同意採尿送驗後，結果確呈甲基安非他命進入人體代謝後之 安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查後追加起訴。
理 由
甲、程序部分
壹、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當，亦得為證據，當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。 本案後引具有傳聞性質之言詞或書面證據，檢察官、被告乙 ○○於本院審理時均表示同意有證據能力（見111年度訴緝字 第28號卷【下稱訴緝卷】第153頁），檢察官、被告迄於言 詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌相關言詞或書面陳 述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為
證據為適當，前開具傳聞性質之相關言詞或書面陳述，自得 作為證據。
貳、被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項 於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日生效施行。而 修法後係將原規定之於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放 後，若5年內再犯施用毒品罪，即應追訴處罰之規定，縮短 為3年，惟此屬訴追之要件，核屬程序事項之變更。而修正 毒品危害防制條例條文施行前所犯同條例第10條之罪之案件 ，於109年7月15日施行後，審判中之案件，由法院或少年法 院依修正後規定處理之，修正後毒品危害防制條例第35條之 1第2款定有明文，是應逕行適用裁判時之規定。查被告前因 施用毒品案件，經本院以107年度毒聲字第56號裁定應送勒 戒處所施以觀察、勒戒，於107年9月6日執行完畢，並由臺 灣屏東地方檢察署檢察官以106年度毒偵字第3353號為不起 訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽(見 本院108年度訴字第327號卷【下稱訴卷】第17至28頁)。是 被告於前揭觀察、勒戒完畢釋放後，於3年內再犯本案施用 毒品犯行，依109年1月15日修正後毒品危害防制條例第23條 第2項規定，檢察官應依法追訴，先予敘明。
乙、實體部分
壹、有罪部分
一、上揭事實，業據被告於本院審理中坦承不諱(見訴緝卷第64 、68、153、186頁)，且被告於107年10月16日下午1時許經 警採尿送驗結果，確呈甲基安非他命進入人體代謝後之安非 他命、甲基安非他命陽性反應乙節，有台灣檢驗科技股份有 限公司107年11月1日報告編號KH/2018/A0000000號濫用藥物 檢驗報告、屏東縣政府警察局屏東分局毒品案件涉嫌人尿液 採證編號姓名對照表(代號：屏民和00000000號)、檢體監管 記錄表在卷可查（見屏警分偵字第10734212600號卷【下稱 屏警600號卷】第25、29、31頁），並有屏東縣政府警察局 屏東分局民和派出所107年11月17日員警偵查報告、勘察採 證同意書、檢驗照片等件在卷可憑（見屏警600號卷第5、27 、41頁），足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。 綜上，本件事證明確，被告上開犯行堪予認定，應依法論科 。
二、論罪科刑
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二 級毒品罪。其為施用第二級毒品而持有該毒品之低度行為， 應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品經觀察、
勒戒，猶未能深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒 害之道，反伺機再犯，顯見其戒除毒癮之意志不堅，迄未能 記取教訓，殊為不該，且審酌被告於警詢、偵查及本院審理 之初均否認本案施用毒品犯行，嗣經本院於審理程序中傳喚 被告未到庭，命警拘提未果，於109年4月7日發布通緝，經 警於111年6月16日逮捕到案後，被告始於本院訊問、準備及 審理程序中坦承上開犯行，實難謂犯後態度良好；再兼衡其 施用毒品行為係戕害自己身心健康，尚未嚴重破壞社會秩序 、侵害他人權益，及其先前刑事前科紀錄之素行，有前引臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，暨其犯罪之動機、手 段、目的、情節及其自陳之智識程度、家庭生活、經濟狀況 等一切情狀（詳見訴緝卷第185頁），量處如主文所示之刑 ，並諭知易科罰金之折算標準。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於 106年4月24日下午，在屏東縣○○市○○路000巷0號2樓之建國 旅社205號房間，免費置於桌上以一行為提供丙○○、丁○○、 甲○○，以玻璃球燒烤方式，施用甲基安非他命1次。嗣於翌 日上午11時45分許，丁○○在屏東縣○○市○○路000巷0號前，為 警盤查，當場扣得甲基安非他命1包（含包裝袋1只，驗前淨 重1.147公克，驗後淨重1.138公克），復於同日12時50分許 ，丁○○經警徵得其同意後採尿送驗，檢驗結果呈安非他命、 甲基安非他命陽性反應(丁○○所涉施用第二級毒品犯行，業 經本院以106年度簡字第1004號判決有期徒刑6月確定)，嗣 因臺灣屏東地方檢察署檢察官於106年度他字第2720號案件 偵查中，意外察覺而循線查獲上情。因認被告此部分另涉犯 藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌等語。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能 證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴 訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂證據 ，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證 據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟 積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被 告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第31 05號、30年上字第816號刑事判決意旨參照）。三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以證人丁○○、甲○○、 丙○○、李慕謙於偵查中之證述、證人丁○○另案施用毒品案件 即本院106年度簡字第1004號刑事簡易判決、證人丁○○另案 施用毒品案件遭扣案之甲基安非他命1包為主要論據。惟訊 據被告堅詞否認有何前開轉讓禁藥甲基安非他命予證人丁○○
、甲○○、丙○○之犯行，辯稱：我綽號不叫「阿彬」，我沒有 在上開時間、地點請丁○○、甲○○、丙○○吃過甲基安非他命等 語。經查：
㈠、證人丁○○於106年4月25日上午8時許，在建國旅社205號房間 內，以玻璃球燒烤之方式，施用甲基安非他命1次，嗣於同 日上午11時45分許，在屏東縣○○市○○路000巷0號前因行跡可 疑而為警盤查，當場自其身上扣得甲基安非他命1包，經警 徵得其同意採集尿液送驗後結果確呈甲基安非他命進入人體 代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應。證人丁○○上開 施用第二級毒品犯行，業經本院以106年度簡字第1004號判 決判處有期徒刑6月確定等情，有該案刑事簡易判決在卷可 查(見本院106簡1004號影卷第55至59頁)，且經證人丁○○於 另案警詢及偵查中證述明確(見屏警分偵字第10631500500號 影卷【下稱屏警500號影卷】第5至10頁；毒偵1225號影卷第 9至11頁)，並有屏東縣政府警察局屏東分局建國派出所106 年4月25日員警調查報告、屏東縣政府警察局屏東分局搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、屏東縣政府警察局屏東分局偵 辦毒品案件涉嫌人尿液採證姓名代號對照表、台灣檢驗科技 股份有限公司106年5月22日報告編號KH/2017/00000000號濫 用藥物檢驗報告等件在卷可憑(見屏警500號影卷第3、13至1 9、35頁；毒偵1255號影卷第35頁)。是此部分之事實，固堪 可認定。
㈡、證人丁○○於偵查及本院審理中歷次之證述：⑴、於107年1月25日偵訊時證稱：106年4月25日我在建國旅社前 被警察查獲之毒品，是被查獲前1天下午，丙○○帶著我先生 甲○○、李慕謙及「阿彬」來建國旅社給我的，我們一起在我 建國旅社房間內施用毒品，吸食器也是他們帶來的。隔天我 在建國旅社外面洗衣服時，把昨天剩下的毒品帶在身上就被 警察抓等語(見他2720號卷第61至67頁)。⑵、於107年6月29日偵訊時證稱：去年我在建國旅社被警察抓前1 天下午，丙○○、我先生甲○○、李慕謙一起來建國旅社找我， 「阿彬」比他們早到，他是自己來的，我先生甲○○受傷，好 像是坐「阿彬」的車一起來。「阿彬」請我們一起吸毒品， 吸食器也是「阿彬」帶來。「阿彬」有拿毒品給我等語(見 他2720號卷第229至237、237至239頁)。⑶、於107年12月7日、同年月21日偵訊時證稱：去年我在建國旅 社被抓前1天上午，李慕謙先自己騎車來找我，下午被告拿 毒品過來建國旅社找我，丙○○帶我先生甲○○過來找我，被告 請我、丙○○、甲○○吃甲基安非他命，李慕謙下午不在場，玻 璃球是被告帶過來等語(見偵7194號卷第47至49、105頁)。
⑷、於本院審理中先證稱：我於106年4月25日被警察查獲前1天下 午，丙○○帶著甲○○、李慕謙及被告來找我，我們一起施用毒 品，吸食器也是他們帶過來的，結果他們丟下我1人，毒品 是被告請我們大家吃的，被告沒有跟我收毒品的錢等語(見 訴緝卷第160至163頁)。後又證稱：我於106年4月25日在建 國旅社被警察查獲半小時前，我有見到被告、甲○○、丙○○。 丙○○原本就在我房間裡，甲○○開車載被告一起過來找我，他 們把毒品放著說大家一起玩，因為甲○○跟被告說我也有在吸 毒，被告就拿甲基安非他命出來請我跟甲○○、丙○○施用，說 以後有需要買的話就找他。後來玩一玩他們說要走了，被告 就載甲○○走，他們把毒品留下來，結果不到半小時我就被警 察抓到。我忘記李慕謙當時是否在場等語(見訴緝卷第162至 165頁)。嗣又證稱：應該是甲○○、丙○○、李慕謙、被告一起 來建國旅社找我，被告提供毒品給我們施用，我106年4月25 日被警察扣到的那包甲基安非他命是我跟被告買的，因為我 沒有錢所以先欠著等語(見訴緝卷第166至169頁)。 ㈢、經核證人丁○○前開證述，可知證人丁○○於107年1月25日偵訊 時先證稱於106年4月24日下午，證人丙○○帶著證人甲○○、李 慕謙及被告等4人一同前往建國旅社找其，其與上開4人在該 處共同施用甲基安非他命等語；於107年6月29日偵訊時則改 口證稱於106年4月24日下午「阿彬」1人先到，證人丙○○、 甲○○、李慕謙後到，嗣其與證人丙○○、甲○○、李慕謙及被告 在建國旅社共同施用甲基安非他命等語；於107年12月7日、 同年月21日偵訊時又改口證稱係證人李慕謙於106年4月24日 上午先前往建國旅社找其，下午被告先自己前往建國旅社找 其，證人丙○○再偕同證人甲○○至建國旅社找其，嗣其與證人 丙○○、甲○○、「阿彬」在該處共同施用甲基安非他命，證人 李慕謙並未在場等語；於本院審理中則是先證稱其於106年4 月25日被警察查獲前1天下午，證人丙○○偕同證人甲○○、李 慕謙及被告至建國旅社找其，嗣其與證人丙○○、甲○○、李慕 謙、被告在建國旅社共同施用甲基安非他命等語；復改口證 稱於106年4月25日被警方查獲前半小時，證人甲○○開車載被 告前往建國旅社找其，證人丙○○本就在該處，嗣其與證人甲 ○○、丙○○及被告在該處共同施用甲基安非他命等語。後又翻 異前詞，改稱係證人甲○○、丙○○、李慕謙及被告一同前往建 國旅社找其，其等並在該處共同施用甲基安非他命等語。可 見證人丁○○關於被告係於106年4月24日下午或係證人丁○○於 106年4月25日為警查獲半小時前提供甲基安非他命予證人丁 ○○、甲○○、丙○○施用，證人李慕謙當時是否在場共同施用甲 基安非他命，該些人等如何前來、先後順序及與誰一同前來
等節，先後陳述已有反覆、矛盾。復參以證人丁○○於另案施 用毒品案件之警詢及偵查中證稱：我身上這包甲基安非他命 是於106年4月24日下午8時許，1名綽號為「阿源」或「阿元 」之男子在建國旅社205號房內給我的，沒有算錢，他是我 先生甲○○的朋友，他開一台自小客車過來找甲○○等語(見屏 警500號影卷第5至10頁；毒偵1225號影卷第9至11頁)，足知 證人丁○○於另案係證稱其於106年4月25日遭扣案之甲基安非 他命1包為綽號「阿源」或「阿元」之男子所提供，核與證 人丁○○前揭證述於106年4月25日其為警扣案之甲基安非他命 1包為綽號「阿彬」之人即被告所提供等情未符。是以，證 人丁○○於偵查及本院審理中證述被告曾於106年4月24日下午 ，在建國旅社205號房間內，無償轉讓甲基安非他命予其及 證人甲○○、丙○○施用等情，是否係根據事實所言，已非無疑 。
㈣、又證人甲○○固於偵查中證稱：於106年4月24日下午被告有在 建國旅社請我們施用甲基安非他命，當時丙○○、李慕謙都在 場等語(見他2720號卷第125至127頁)。惟審之其於本院審理 中證稱：在場被告的綽號好像是「阿彬」，我關到忘記了， 我忘記於106年4月24日在建國旅社的事情了，我因為車禍頭 部有受傷，腦部有開刀，現在領有身心障礙手冊等語(見本 院卷第154至157頁)。則證人甲○○關於被告是否無償提供毒 品供其施用乙節，前後證述尚難認屬堅定一致，其前於偵查 中之證述是否可信，已非無疑；更何況依證人甲○○於偵查中 所證，當時尚有證人李慕謙在場，核與證人丁○○上開證述當 時證人李慕謙並未在場之情不符，則證人甲○○前揭偵查中證 述，亦非無瑕疵、矛盾可指。
㈤、再者，依證人李慕謙於偵查中證稱：丁○○、甲○○、丙○○、「 阿彬」我都認識，「阿彬」就是被告。丙○○曾經跟我一起去 過建國旅社找丁○○，我去的時候她先生甲○○都在，約有3、4 次。有時候丙○○會在那裡請我們施用安非他命，時間是去年 (按：應指106年)那段時間。丙○○帶我去建國旅社找丁○○很 多次，但不是每次都有施用毒品，但有施用甲基安非他命的 話，就是丙○○請的。我經常去建國旅社找丁○○、甲○○，但不 記得有無跟被告一起去等語(見他2720號卷第137至141頁； 偵7194號卷第47至49頁)。足見證人李慕謙非但未證述其曾 與被告在建國旅社共同施用毒品之情，更可見於建國旅社處 提供毒品予證人丁○○、甲○○等人施用者，實係另有其人。則 證人丁○○、甲○○上開證述被告曾於106年4月24日下午某時許 ，在建國旅社房間內無償提供甲基安非他命與其等及證人丙 ○○共同施用等節，其真實性殊值懷疑。是依罪疑唯輕原則，
自難依證人丁○○、甲○○前開具有瑕疵之證述，遽認被告確有 於106年4月24日下午某時許，在建國旅社205號房間內，無 償轉讓甲基安非他命予證人丁○○、甲○○、丙○○施用之事實。㈥、另證人丙○○固於107年6月25日偵訊時證稱：丁○○於106年4月2 5日被警察查獲當天，有打電話給我說她被抓了，我當時在 上班，還去地檢署接她回去，她說她身上有1包東西，是「 阿彬」前1天拿來的。前1天我是跟李慕謙一起去建國旅社找 丁○○，去一下就走了，當時「阿彬」跟甲○○都在，他們是原 本就在，還是後面才來我忘記了，丁○○說「阿彬」有給她1 包，什麼毒品沒有講，我們好像有一起吸。我們5個人好像 有一起施用毒品，吸食器、毒品好像都是「阿彬」的，毒品 不是我拿出來的等語(見他2720號卷第217至221頁)。然細譯 證人丙○○上開證述，可知證人丙○○並未明確證稱於106年4月 24日下午某時許，其與證人丁○○、甲○○、李慕謙等人確有在 建國旅舍共同施用甲基安非他命，且施用之甲基安非他命確 為被告所提供等情，而僅泛稱「我們好像有一起吸」、「吸 食器、毒品好像都是『阿彬』的」等語，且就證人丁○○於106 年4月25日遭警方查扣之甲基安非他命1包為被告所提供一節 ，亦係聽聞證人丁○○轉述，並非證人丙○○所親自見聞。再審 之證人丙○○嗣後於107年6月29日偵訊時證稱：「阿彬」就是 被告，丁○○去年在建國旅社被抓的前1天，我有在建國旅社 看到被告，他到底有沒有請我吸，我忘記了等語(見他2720 號卷第237至239頁)；於本院審理中證稱：我認識被告，我 當時只知道他綽號叫「阿彬」，我印象中被告沒有請我吃過 甲基安非他命，他沒那麼大方，甲基安非他命也很貴等語( 見訴緝卷第170至175頁)。可見證人丙○○就被告是否有於106 年4月24日下午某時許，在建國旅社房間內，曾無償提供甲 基安非他命予其及證人丁○○、甲○○施用一節，已明確為否定 之陳述，自亦難以證人丙○○於偵查中上開證述，遽認被告有 公訴意旨所指之犯行。
㈦、至檢察官提出之本院106年度簡字第1004號刑事簡易判決及證 人丁○○另案施用毒品案件遭扣案之甲基安非他命1包，至多 僅得證明證人丁○○於106年4月25日確有施用及持有第二級毒 品甲基安非他命之事實，尚無法據此認定被告確有於106年4 月24日下午某時許，在建國旅社房間內，轉讓禁藥即甲基安 非他命予證人丁○○、甲○○及丙○○之犯行。四、綜上所述，就前揭公訴意旨所稱被告所涉之轉讓禁藥犯行， 檢察官所提出之證據尚難認已達於一般人均不致有所懷疑， 而得確信其為真實之程度，是依無罪推定及有疑唯利被告之 原則，本院即無從為有罪之認定，則依前揭規定及說明，即
應就此部分為無罪之諭知，以示審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林吉泉提起公訴，檢察官何克昌、王雪鴻、楊婉莉到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 6 月 14 日 刑事第二庭 審判長法 官 程士傑
法 官 張瑞德
法 官 黃虹蓁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 6 月 15 日 書記官 陳恩慈
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。