臺灣宜蘭地方法院刑事判決
112年度原訴字第12號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 潘劭傑
選任辯護人 高大凱律師(法律扶助)
被 告 王子翊
選任辯護人 李蒼棟律師(法律扶助)
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年
度偵字第2551號、112年度少連偵字第29號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯成年人與少年共同販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。未扣案之犯罪所得現金新臺幣陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
甲○○犯成年人與少年共同販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。
扣案之Realme手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；扣案之含第三級毒品「α-吡咯烷基苯異已酮」成分之彩虹菸拾捌根(驗餘淨重合計18.92公克)均沒收。 犯罪事實
一、乙○○、甲○○2人均明知α-吡咯烷基苯異已酮為毒品危害防制 條例第2條第2項第3款公告列管之第三級毒品，不得非法持 有、販賣，竟意圖營利，與少年李○杰（民國95年11月生， 真實姓名詳卷，所涉違反毒品危害防制條例案件另由本院少 年法庭審理）、綽號「阿瑞」不詳男子共同基於販賣第三級 毒品之犯意連絡，於112年3月3日10時14分前某時，在甲○○ 位於花蓮縣○○鄉○○000○0號住處，甲○○先持其realme廠牌手 機為聯絡工具，登入社群軟體Twitter，在公開群組社群版 面以暱稱「」帳號刊登「有（即彩虹菸）需求的朋友動作要 快，限（花東地區/羅東宜蘭）」暗示欲向不特定買家兜售毒 品之意，適為宜蘭縣政府警察局三星分局員警執行網路巡邏 時發現，喬裝為買家向甲○○詢問購毒事宜，並與甲○○以通訊 軟體We Chat達成以新臺幣（下同）6,000元之代價，購買含 第三級毒品α-吡咯烷基苯異已酮成分之彩虹菸1盒之合意， 並約定於同日12時30分許，在宜蘭縣羅東鎮羅東轉運站交易 。嗣於同日12時51分許，甲○○駕駛乙○○所有之車牌號碼000-
0000號自用小客車搭載乙○○、少年李○杰、「阿瑞」依約前 往上址，由甲○○、少年李○杰下車與喬裝買家之員警確認身 分後，先由甲○○向員警收取6,000元，再由少年李○杰將乙○○ 所提供之彩虹菸1盒（18根，驗前淨重合計19.88公克，驗餘 淨重合計18.92公克）交予員警，員警確認係毒品後，當場 表明身分後將少年李○杰逮捕而交易未遂，並扣得供本案交 易之彩虹菸1盒。甲○○見少年李○杰為警逮捕後，隨即駕車搭 載乙○○、「阿瑞」逃逸。嗣於112年3月8日17時23分許，經 警拘提甲○○、乙○○到案，並扣得甲○○所有之realme手機1支 及彩虹菸18盒（316根，驗前淨重合計354.01公克，驗餘淨 重合計352.92公克）等物。
二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5規定甚明。查本判決所引用之被告以外之人於審判 外之供述證據，檢察官、被告乙○○、甲○○及辯護人對各該證 據能力均不爭執(見本院卷第109-110、127-128頁)，且至言 詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌上開證據方法於製 作時之情況，尚無違法不當，應認以之作為證據應屬適當。(二)本案所引用之非供述證據，無證據證明係實施刑事訴訟程序 之公務員違背法定程序所取得，亦無證據證明有何偽造、變 造之情事，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自應認均 具有證據能力，得作為證據，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上揭犯罪事實(除與未成年共犯部分)，業據被告乙○○、甲○○ 於警詢、檢察官訊問及本院審理時均坦承不諱，核與證人即 少年李○杰於警詢及少年法庭審理時指述之情節相符，並有 宜蘭縣政府警察局羅東分局職務報告、車輛詳細資料報表各 1份、宜蘭縣政府警察局羅東分局搜索、扣押筆錄、扣押物 品目錄表各2份、通訊軟體We Chat對話紀錄截圖8張、甲○○ 社群軟體Twitter帳號頁面截圖2張、社群軟體Twitter對話 紀錄截圖6張、監視器錄影擷取畫面22張在卷可稽，復有彩 虹菸334根及Realme手機1支扣案可佐，而扣案之彩虹菸18根
、316根，送鑑定後均含有第三級毒品「α-吡咯烷基苯異已 酮」，有内政部警政署刑事警察局鑑定書2份附卷可佐。足 認被告乙○○、甲○○任意性之自白與事實相符，可以採信。(二)按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。被告乙○○於本院審理時供稱：1盒彩虹 菸進價是2,500元等語(見本院卷第68頁)。然被告乙○○、甲○ ○與喬裝賣家之員警係談妥以6,000元購買1盒彩虹菸，益見 被告乙○○、甲○○確實可從中獲取價差，主觀上有販賣毒品以 營利之意圖，堪以認定。
(三)被告乙○○、甲○○雖均否認知悉少年李○杰為未滿18歲之人， 然被告乙○○於本院審理時自承：李○杰是是我桃園的鄰居， 他跟我一起上班，李○杰跟「阿瑞」應該都17、18歲等語(見 本院卷第69頁)；被告甲○○則於警詢及本院審理時供稱：交 易當日是乙○○在花蓮將那1包（扣案彩虹菸）交給李○杰，然 後由我駕駛BSL-3785號自小客車載李○杰去交易，因為李○杰 未成年所以是我開車；李○杰跟「阿瑞」的年紀，大約16、1 7，現在沒讀書了，我會知道他們同齡是因為他們自己聊天 有在講，他們說他們國中就玩在一起，是同班同學等語(見 警卷第18-19頁；本院卷第61頁)。足見被告乙○○、甲○○均已 知悉少年李○杰為未滿18歲之人，被告乙○○、甲○○所辯均不 足採信。
(四)綜上，本件事證明確，被告乙○○、甲○○犯行均堪認定，均應 依法論科。
三、論罪科刑
(一)按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施 犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年 福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文，被告乙○○、 甲○○行為時均為滿20歲之成年人，少年李○杰為95年11月生 ，行為時為未滿18歲之少年，有其等之年籍資料在卷可稽。 而本件係員警依社群軟體上販毒訊息而喬裝購毒者與被告甲 ○○聯繫碰面交易事宜，被告乙○○、甲○○、少年李○杰依約持 第三級毒品彩虹菸到場與佯裝買家之警員碰面，顯已著手實 行販賣第三級毒品罪，惟警員係為實施誘捕偵查而佯為買家 ，以求人贓俱獲，無實際買受真意，事實上不能真正完成買 賣，則被告乙○○、甲○○就本案之販賣行為，僅能論以毒品危 害防制條例第4條第6項、第3項之成年人與少年共同販賣第 三級毒品未遂罪。被告乙○○、甲○○為持有第三級毒品無證據 證明純質淨重已達5公克以上，無持有低度行為為販賣高度
行為所吸收之問題。被告乙○○、甲○○、少年李○杰就本件犯 行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。(二)被告乙○○、甲○○與少年共同犯販賣第三級毒品，均應依兒童 及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。 起訴意旨漏未論及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1 項前段之適用，容有未洽，惟因二者基本社會事實同一，並 經本院於審理時告知被告乙○○、甲○○變更後之罪名（見本院 卷第193頁），並給予被告乙○○、甲○○及辯護人辯明之機會 ，已無礙被告訴訟防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。(三)被告乙○○、甲○○已著手於販賣第二級毒品行為之實行，惟佯 裝買家之警員自始並無向被告購毒之真意，而未生交易成功 之既遂結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕 其刑，並依法先加而後減之。
(四)又犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被 告乙○○、甲○○於警詢、檢察官訊問及本院審理時已自白全部 之犯罪事實，應依該條例第17條第2項之規定減輕其刑，並 依法先加而後遞減之。
(五)辯護人雖為被告甲○○辯護稱：被告甲○○供出毒品來源是被告 乙○○，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減刑等語 。然本案被告乙○○、甲○○係同時經警拘提到案，非因被告甲 ○○之供述而查獲被告乙○○，本院自無依毒品危害防制條例第 17條第1項減免其刑規定適用之餘地。
(六)按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑。經查，被告2人販賣第三級毒品予他人，縱未既遂， 亦對社會秩序造成潛在性之危害。況被告2人經依前開規定 分別減輕其刑後，以其等前揭犯罪所生危害及參與犯罪之程 度，在客觀上無足引起一般同情，亦無如宣告法定低度刑， 猶嫌過重之事實，實難認被告乙○○、甲○○在客觀上有足引起 一般同情，如宣告法定低度刑，猶嫌過重之情形，自與刑法 第59條酌減其刑之要件不符，而無從據以減輕其刑，附此敘 明。
(七)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○曾有公共危險、妨
害秩序之前案紀錄；被告甲○○曾有違反毒品危害防制條例、 竊盜、詐欺、妨害名譽、妨害自由、違反電信法之前案紀錄 ，素行均非良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷 可稽，明知第三級毒品對於他人身心健康、社會秩序之危害 至深且鉅，施用毒品者容易上癮而戒除不易，仍無視於國家 杜絕毒品之禁令，使用傳播方式無遠弗屆之通訊軟體發送販 賣毒品訊息，與購毒者接洽交易事宜，著手販賣彩虹菸牟利 ，加速毒品擴散，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心 健康，且有孳生其他犯罪之可能，犯罪所生危害程度非輕， 所為實不足取；另考量被告乙○○、甲○○著手販賣之毒品數量 、價格；兼衡其2人犯後均坦承犯行之態度、犯罪之動機、 目的及分工，暨乙○○為國中畢業之教育程度、未婚、目前在 家中工程行上班之家庭經濟生活狀況；被告甲○○為高職畢業 之教育程度、入監前從事綁鋼筋之工作、有1名未成年子女 需扶養之家庭經濟生活狀況等一切情狀(見本院卷第202頁) ，分別量處如主文所示之刑。
四、沒收
(一)按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項定有明文。查少年李○杰所交付予員警含第三級毒品「 α-吡咯烷基苯異已酮」成分之彩虹菸18根，且為本案被告乙 ○○、甲○○販賣所用已構成犯罪，則上開毒品即屬不受法律保 護之違禁物(最高法院99年度台上字第2733號判決意旨參照) ，自應依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。(二)扣案之Realme手機(含門號0000000000號SIM卡1張）1支，係 被告甲○○所有聯絡本案販賣第三級毒品之用，據被告甲○○供 明在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬 於犯罪行為人與否，宣告沒收。
(三)被告甲○○向員警收取之現金6,000元，已全數轉交予被告乙○ ○，業據被告乙○○、甲○○於本院審理時供述明確，屬被告乙○ ○之犯罪所得且並未扣案，為避免被告乙○○因犯罪而坐享犯 罪所得，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，應予沒 收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。
(四)本案於查獲被告乙○○時，固另扣得含第三級毒品「α-吡咯烷 基苯異已酮」成分之彩虹菸316根，然本案被告乙○○、甲○○ 、少年李○杰與員警係達成販賣前揭含第三級毒品「α-吡咯 烷基苯異已酮」成分之彩虹菸18根之合意，則查獲被告乙○○ 時扣得含第三級毒品「α-吡咯烷基苯異已酮」成分之彩虹菸 316根，並無證據證明已達20公克而構成其他罪名，此部分 既不構成犯罪，應依毒品危害防制條例第18條第1項後段規
定，依行政程序沒入銷燬之，本院自無從宣告沒收。(五)至本案另扣得其餘之扣案物，並無證據顯示與本案犯罪有何 相關，又均非屬依法應義務沒收之物，均不予沒收，附此敘 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官郭欣怡提起公訴；檢察官吳舜弼到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 6 月 27 日 刑事第三庭審判長法 官 許乃文
法 官 游欣怡 法 官 劉芝毓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄧鈺樺
中 華 民 國 112 年 6 月 27 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。