臺灣基隆地方法院基隆簡易庭民事判決
111年度基勞簡字第23號
原 告 劉義春
訴訟代理人 陳俊成律師（法扶律師）
被 告 陽明山國家山莊D1區大樓管理委員會
法定代理人 邱福瑞
訴訟代理人 陳明良律師
上列當事人間給付資遣費等事件，本院於民國112年6月1日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告自民國107年8月10日起受僱於被告，擔 任社區保全，於被告終止勞動契約前6個月之薪資為新臺幣 （下同）27,000元，最後工作日為111年2月7日。原告因攝 護腺開刀，於111年2月1日以開刀通知書（開刀日期約在2月 15日至2月22日）向被告之總幹事兼會計蔡瑞娟請假，然被 告於112年2月7日告知原告已有代班人員取代其工作，並將 其辭退。依法被告即應給付原告資遣費47,250元（計算式： 27,000元×3.5年×1/2＝47,250元）、任職期間42個月每月20 天之加班費253,260元（計算式：27,000元÷30÷8＝112.5元， 112.5元×2×1.34＝301.5元，301.5元×20×42＝253,260元）及 預告工資27,000元（計算式：27,000元÷30＝900元，900元×3 ＝27,000元），總計327,510元。為此，爰提起本件訴訟。並 聲明：被告應給付原告327,510元，及自起訴狀繕本送達被 告之翌日起，按週年利率百分之5計算之利息。二、被告聲明駁回原告之訴，並答辯如下：
㈠被告係於107年8月10日受僱於被告，當時原告之年齡已超過6 5歲，被告遂與原告約定僅僱傭原告至其年滿70歲即111年3 月10日為止，屆時被告將依勞動基準法（下稱勞基法）有關 「退休」之規定終止兩造之勞動契約。況依勞基法第54條第 1項第1款之規定，勞工年滿65歲時，僱主本得隨時強制勞工 退休。本件被告即係依勞基法之前開規定終止與原告間之勞 動契約，依法原告尚不得向被告請求給付資遣費及預告工資 。
㈡被告社區共僱傭3位警衛人員，擔任巡視湯屋、社區等工作， 為配合被告社區平日、假日供住戶泡湯之需求，及警衛人員 輪班之順暢，於僱傭時，均經擬僱傭警衛人員之同意，調整
警衛人員之工作時間，亦即每位警衛人員均係採取連續上班 兩天日班（上班時間10小時，上午6時至11時30分，下午13 時30分至18時，中午11時30分至13時30分休息），再連續上 兩天夜班（上班時間7小時，下午18時至隔日早上1時），另 再兩天為休息日及例假日或空班日。據此方式輪班之結果， 原告每日所分配較8小時多出之上班時間，均不超過2小時， 每日正常工時均不超過10小時，單週不超過48小時，兩週不 超過80小時，每週至少1日例假，每兩週內之例假及休息日 至少4日，符合勞動基準法第30條第2項、第36條第2項第1款 之規定。至被告社區日班之警衛人員之上班時間雖為上午6 時至18時，但其中11時30分至13時30分係休息時間，警衛人 員會將警衛室門關閉或離開，並無上班工作。夜班之工作時 間亦僅為7小時，並無原告所指其於10小時正常工作時間外 ，再加班2小時之情事。
㈢被告給付原告之薪資，係支付至111年3月10日止，其中111年 2月1日至7日是給付全薪，2月8日至3月10日則因原告有住院 開刀之需求，提出「台大醫院電腦候床病人基本資料」，向 被告請假，被告遂依規定給予半薪，並無原告所指不給予病 假之情事。嗣被告則因原告已屆滿70歲，強制原告退休終止 兩造間之勞動契約，與原告是否住院開刀請假無涉。三、原告自107年8月10日起受僱於被告，擔任社區保全，於被告 終止勞動契約前6個月之薪資為27,000元，最後工作日為111 年2月7日，勞動契約終止日為111年3月10日，且原告於111 年2月1日至2月7日係依實際上班日數依比例支領薪資（以全 薪計算），111年2月8日至3月10日因請病假而支領半薪等情 ，業據原告提出薪轉帳戶交易明細、LINE對話紀錄及被告提 出兩造之勞動契約及被告給予原告111年2月1日至3月10日薪 資之現金支出傳票、匯款明細為證，且為兩造所不爭執，堪 予認定。
四、本件原告主張被告因原告攝護腺開刀住院，被告不給予病假 ，而逕將其解僱，依法應給付原告前述之資遣費及預告工資 ；及原告於受僱於被告期間，被告未依法給予加班費，爰聲 明請求如上。然為被告所否認，並以前詞資為抗辯。本院茲 就兩造之爭點，分析說明如下：
㈠按公寓大廈之管理委員會，為區分所有權人依公寓大廈管理 條例第29條規定所成立之管理組織，並依同法第36條規定、 規約或區分所有權人會議決議執行相關法定職務，且其職務 包含管理服務人之委任、僱傭及監督（參見公寓大廈管理條 例第36條第9款規定）。則公寓大廈管理委員會，依其社區 需管理維護之項目，可自行決定自行聘僱或委由管理維護公
司為其聘僱相關人員協助處理公寓大廈之日常事務。復按， 「本法適用於一切勞雇關係。但因經營型態、管理制度及工 作特性等因素適用本法確有窒礙難行者，並經中央主管機關 指定公告之行業或工作者，不適用之」，勞基法第3條第3項 定有明文。另按「未分類其他社會服務業曾經本會於87年12 月31日以台（87）勞動1字第05960號函公告不適用勞動基準 法。為使未分類其他社會服務業項下中之大廈管理委員會所 僱用之勞工勞動權益獲得基本保障，爰分階段適用勞動基準 法。依公寓大廈管理條例規定成立並報備者，自中華民國10 3年7月1日起適用勞動基準法；未依該條例成立或報備者， 自中華民國104年1月1日起適用勞動基準法」，業經行政院 勞工委員會（現已改制為勞動部）以103年1月13日勞動1字 第1030130004號公告在案。查被告乃屬向新北市金山區公所 報備之管理委員會，而原告係自107年8月10日起受僱於被告 ，故本件自有勞基法之適用。
㈡次按勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期 性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為 不定期契約。所稱之臨時性工作，係指無法預期之非繼續性 工作，其工作期間在6個月以內者；短期性工作，係指可預 期於6個月內完成之非繼續性工作；季節性工作，係指受季 節性原料、材料來源或市場銷售影響之非繼續性工作，其工 作期間在9個月以內者；特定性工作，係指可在特定期間完 成之非繼續性工作，此觀勞基法第9條第1項、勞基法施行細 則第6條規定自明。是以，勞動契約除具有臨時性、短期性 、季節性或特定性，且非繼續性工作者，得為定期契約外， 其餘縱由兩造本於自由意志簽訂定期僱傭契約，應認為不定 期契約。又按不定期勞動契約所需具備之「繼續性工作」， 係指勞工所擔任之工作，就該事業單位之業務性質與營運而 言，具有持續性之需要者，並非只有臨時性、短期性、季節 性之一時性需要或基於特定目的始有需要而言。換言之，工 作是否具有繼續性，應以勞工實際從事工作之內容及性質， 對於雇主事業單位是否具有持續性之需要而定，亦即與雇主 過去持續不間斷進行之業務有關，且此種人力需求非屬突發 或暫時者，該工作即具有繼續性。經查：
1.原告係於107年8月10日起受僱被告擔任社區警衛，核原告所 從事工作為被告社區管理委員會所不可或缺，對被告而言有 持續性之需要，足見原告之工作具有繼續性，並非不可預期 ，揆諸前開規定及說明，兩造間之勞動契約為不定期契約。 則被告須符合勞基法第11條、第12條第1項所列各款情形， 始得單方終止勞動契約，不得僅以契約所載期限屆滿為由，
即謂兩造間僱傭關係消滅。
2.本件觀諸卷附兩造所簽定之勞動契約，雖無契約期間之記載 ，然參以被告之總幹事即證人李秀慧於本院審理時具結後證 稱：原告受僱於被告時所簽署之勞動契約係由伊與原告洽商 ，契約中雖未記載契約存續期間，然當時即有與原告約定於 原告滿70歲即須離職等語；另參以原告所支領之薪資，係支 領至原告年滿70歲之111年3月10日，可知兩造確曾約定兩造 間之僱傭關係是存續至原告年滿70歲之日。惟兩造間之勞動 契約性質上既屬不定期契約，參前所述，該勞動契約即不因 原告年滿70歲而當然終止。
㈢再按勞基法係國家為實現憲法保護勞工之基本國策所制定之 法律，其所定勞動條件為最低標準，屬強制規定，故於勞基 法公布施行後，各事業單位固得依其事業性質及勞動態樣與 勞工另行訂定勞動條件，然仍不得低於勞基法所定之最低標 準。又按「勞工非有下列情形之一，雇主不得強制其退休： 一、年滿六十五歲者。. . . 」勞基法第54條第1項第1款定 有明文。是可知勞工如年滿65歲者，雇主得強制勞工退休。 查本件兩造約定於原告年滿70歲時終止兩造之勞動契約，該 勞動契約固不因原告年滿70歲時當然發生終止之效力，惟尚 非不得認為兩造係約定強制退休之年齡延後至原告年滿70歲 之時，而此之約定因係優於勞基法之規定，屬有利於勞工之 規範，與勞基法之強制規定並無牴觸，自非法所不許。因此 ，被告依該項約定，尚非不得於原告年滿70歲時強制其退休 ，以終止兩造間之勞動契約。次按雇主強制勞工退休，具有 終止勞動契約之效力，故可視為契約終止權之一，終止權則 屬形成權，形成權於權利人合法行使時，即發生形成之效力 。本件原告既於111年3月10日年滿70歲，被告對之行使強制 退休之終止權，無違於兩造本於勞動契約之約定及勞基法第 54條第1項第1款之規定，自已生合法終止兩造間勞動契約之 效力。又本件被告並非依勞基法第11條之規定終止兩造之勞 動契約，參諸勞基法第16條、第17條之規定，原告尚不得向 被告請求給付資遣費及預告工資，僅得依勞工退休金條例之 規定辦理退休。從而，本件原告請求被告原告資遣費47,250 元及預告工資27,000元，並無理由，不應准許。 ㈣按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列 標準加給之：一延長工作時間在二小時以內者，按平日每小 時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時 以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上，勞基法第 24條第1項第1款、第2款定有明文。惟勞基法並未對「工作 時間」做定義性規定，僅就每日及每週工時、工時變更原則
、特殊工時、休息及延長工時之給付等為規定（勞動基準法 第24條、第30條至第35條參照）。就勞動契約為勞工提供勞 務以換取雇主提供報酬之性質而言，工作時間自應解釋為勞 工處於雇主指揮監督支配下，提供勞務之時間，而勞基法第 35條所稱之休息時間，係指勞工得自由活動離開崗位，不受 雇主指揮監督支配之時間，故勞工於工作時間內用餐，如得 自由活動離開崗位，不受雇主指揮監督支配，即非工作時間 。經查，受僱於被告之警衛其工作時間日班為6時至18時， 夜班為18時至翌日凌晨1時，其中日班於11時30分至13時30 分為中午休息時間，實際工作時間為10小時，夜班之工作時 間為7小時；且中午休息時間輪班之警衛得自由活動，毋須 於警衛室待命，此有被告提出107年12月至111年2月之警衛 簽到表在卷可佐，復據受僱於被告之警衛證人陳榮雄於本院 審理時結稱：任職被告之警衛是做4天休2天，工作時間是上 午5時30分至下午5時30分，中午休息2個小時，時間為11時3 0分至13時30分，每一個警衛都是這樣；中午休息時間是自 己的時間，警衛室會關閉，不用留守；休息時間如果有社區 的人要進出，可以自行開門，如果有非社區的人要進出，可 以打電話給總幹事，輪班警衛不用處理；晚上不會有非社區 的人進入社區，社區的人都會去按警衛室旁邊的按鈕自己開 門等語，核與證人李秀慧證述：受僱於被告之警衛的工作時 間日班為6時至18時，中間有2個小時可以休息，夜班工作時 間則為18時至1時，做4天休2天即2天日班、2天夜班，之後2 天休息；日班中午休息時間輪班警衛不用在警衛室待命，可 以做自己的事情；受僱於被告之警衛不用加班，因為他們都 會交班，把工作交給下一班；如果警衛休息時間剛好是伊下 班時間，因為警衛交班都會提前交班，所以有人要進出門口 的話，都會有警衛在等語大致相符。從而，被告辯稱被告社 區早班之警衛人員之上班時間雖為上午6時至18時，但其中1 1時30分至13時30分係休息時間，警衛人員會將守衛室門關 閉或離開，並無上班工作。夜班之工作時間亦僅為7小時， 並無原告所指其於10小時正常工作時間外，再加班2小時之 情事，堪可採信。準此，原告請求被告給付其加班費253,26 0元，即無理由，不應准許。
五、綜上所述，本件原告請求被告公司給付原告資遣費47,250元 、任職期間42個月每月20天之加班費253,260元及預告工資2 7,000元，總計327,510元，為無理由，不應准許。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及援用之證據 ，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐 一論述。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 6 月 29 日 基隆簡易庭法 官 周裕暐
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 6 月 29 日 書記官 謝佩芸