臺灣嘉義地方法院民事判決
112年度訴字第148號
原 告 京城商業銀行股份有限公司
法定代理人 戴誠志
訴訟代理人 陳宥達
被 告 林明鏘
陳彥達
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國112年5月
25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告陳彥達與被告林明鏘就如附表所示之土地設定如附 表所示之抵押權暨所擔保之抵押債權新臺幣(下同)100萬元 均不存在。
二、被告林明鏘應將前項抵押權設定登記予以塗銷。三、訴訟費用10,900元，由被告林明鏘、陳彥達各負擔5,450元 。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告陳彥達沒有在言詞辯論期日出庭，且沒有民事訴訟 法第386條各款規定的情形，所以本院依原告的聲請，在只 有原告一方到場辯論情形下作成判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、被告陳彥達積欠原告債務未清償。被告陳彥達在民國89年8月 25日將附表所示土地(下稱本件土地)，設定如附表所示抵押 權(下稱本件抵押權)給被告林明鏘。但是，被告間沒有金錢 借貸關係存在，縱使擔保的債權存在，也已經罹於借款請求 權的時效，且被告林明鏘於時效完成之5年間亦未實行其抵 押權，罹於民法第880條規定之除斥期間。
㈡、本件抵押權登記已妨礙原告債權的行使，因此，依照民法第2 42條、第767條規定提起本件訴訟，請求確認被告間本件抵 押權及所擔保債權均不存在，並請求塗銷本件抵押權登記等 語。
㈢、聲明：如主文所示。
二、被告答辯：
㈠、被告林明鏘答辯：
被告陳彥達在86年10月13日向我借款100萬元，並於同日簽
立、交付面額100萬元本票，兩造間有借貸關係存在等語。 並聲明：原告之訴駁回。
㈡、被告陳彥達經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦均未提 出書狀作何聲明或陳述。
三、法院的判斷：
㈠、原告主張其為被告陳彥達的債權人，被告陳彥達在89年8月25 日設定本件抵押權給被告林明鏘的事實，已經提出本院87年 度執字第4992號債權憑證、經濟部函、本院111年11月29日 嘉院傑111司執簡字第37031號函、本件土地登記第一類謄本 為證（見本院卷第15至28頁），被告也沒有爭執，可以相信 為真實。
㈡、按抵押權為債權之擔保，係從屬於主債權之權利，不能離開 主債權而單獨存在，因而具有從屬性，是抵押權之發生，以 主債權之發生為前提，主債權歸於無效，抵押權亦隨之歸於 無效（最高法院86年台上字1794號判決意旨參照）。㈢、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段有明文規定。確認法律關係不存在 之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任 ；而金錢借貸契約，屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之 事實負舉證之責。依此，對抵押權人提起確認抵押債權不存 在之訴，並提出抵押權所擔保之主債權不存在之主張，則應 由抵押權人就主債權存在之積極事實，負舉證責任。㈣、原告主張本件抵押權債權不存在，為被告林明鏘所否認，依 照前揭舉證責任分配原則，被告林明鏘應就本件抵押債權確 屬存在之事實負舉證責任。
㈤、被告林明鏘雖抗辯在86年10月13日有借款100萬元給被告陳彥 達，但是沒有提出任何證據證明有交付被告陳彥達100萬元 借款之事實，且經本院函詢嘉義縣大林地政事務所提供本件 抵押權設定登記資料，函覆稱89年度登記申請書及附繳證件 已逾法定保管年限，業已銷毀等語（見本院卷第65頁）。被 告林明鏘雖提出被告陳彥達於同日簽發之100萬元本票，可 是，票據為無因證券，不能逕依此認定原因關係確為被告間 有消費借貸關係，也不能僅以票面之簽發及交付，就認為被 告二人間有實際交付借款，自難據以採認作為有利於被告認 定之資料。被告林明鏘既未能證明與被告陳彥達間有消費借 貸關係，並已交付借款100萬元一事，其抗辯本件抵押權所 擔保之100萬元債權存在就無法採信。
㈥、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1項中段有明文規定；按債務人怠於行使其權利時，債 權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於
債務人本身者，不在此限，民法第242條亦有明文。㈦、查本件抵押權擔保之債權不存在，已如前述，本件抵押權即 失所依附，則本件抵押權設定登記續存於本件土地，有礙被 告陳彥達就本件土地所有權之圓滿。因此，原告請求確認本 件抵押權及擔保債權不存在，及代位請求塗銷本件抵押權設 定登記，就有依據。
四、結論，原告依民法第242條、第767條第1項之規定，請求確 認被告間就本件抵押權暨所擔保之100萬元債權均不存在； 及請求林明鏘應將本件抵押權登記予以塗銷，都有理由，應 予准許。
五、本件事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法、所舉證據，審 核後與判決結果不生影響，就不一一論列，併此敘明。六、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條、第85條第1項 前段。
中 華 民 國 112 年 6 月 15 日 民事第一庭法 官 吳芙蓉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 112 年 6 月 15 日 書記官 林秀惠
附表：
土地 所有權人 權利範圍 抵押權登記事項 嘉義縣○○鄉○○段000地號土地 陳彥達 1/3 權利種類：抵押權 收件年期：民國89年 字號：林地字第099390號 登記日期：民國89年8月25日 登記原因：設定 權利人：林明鏘 債權額比例：全部 擔保債權總金額：新臺幣100萬元 存續期間：自89年8月1日至119年8月1日 清償日期：民國105年8月1日 利息（率）：無 遲延利息（率）：依照契約約定 違約金：依照契約約定 債務人及債務額比例：陳彥達 權利標的：所有權 設定權利範圍：3分之1
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