臺灣嘉義地方法院民事判決
111年度簡上字第106號
上 訴 人 陳良權
訴訟代理人 劉純增律師
視同上訴人 廖陳淡
陳秋燕
陳秋霞
陳信宏
陳俞全
陳秀玲
陳秀娟
陳秀樺
林張惠美（即張信夫之承受訴訟人）
張有達（即張信夫之承受訴訟人）
張添丁
張美麗
張金財
張金旺
張美珍
被上訴人 林璨僕
訴訟代理人 陳昭琦律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國111年10月1
8日本院簡易庭110年度嘉簡字第229號第一審判決提起上訴，經
本院於112年5月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人及視同上訴人連帶負擔。第一審訴訟費用更正為被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人 之聲請，由其一造辯論而為判決；不到場之當事人，經再次 通知而仍不到場者，並得依職權由一造辯論而為判決。前項 規定，於訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，言 詞辯論期日，共同訴訟人中一人到場時，亦適用之，民事訴 訟法第385條第1、2項著有規定。而前開規定依民事訴訟法 第436條之1第3項、第463條等規定，於簡易訴訟事件之第二 審程序亦準用之。
二、查本件被上訴人於原審主張上訴人與視同上訴人等公同共有 之門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村○○00號未保存登記房屋中之木造 建物即如附圖編號Ａ建物（下稱Ａ建物）及附圖編號Ｂ圍牆（ 下稱Ｂ圍牆）無權占用被上訴人所有坐落嘉義縣○○鄉○○段000 號土地（下稱系爭土地），依民法第767條第1項前段、中段 、第179條規定請求其等拆屋還地並給付相當於租金之不當 得利等語。是被上訴人主張之訴訟標的，對於上訴人與視同 上訴人等必須合一確定，而本件視同上訴人等均經合法通知 ，未於言詞辯論期日到場，有本院送達證書、言詞辯論筆錄 及報到單在卷可證，且核無民事訴訟法第386條各款所列情 形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。三、次按，當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或 其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；第16 8條至172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受者，應即 為承受之聲明，他造當事人，亦得聲明承受訴訟。民事訴訟 法第168條、第175條分別定有明文。查視同上訴人張信夫於 上訴人上訴後民國112年1月8日死亡，張有達及林張惠美為 其繼承人之事實，有除戶謄本、繼承系統表、戶籍謄本等在 卷可憑（見本院卷一第191至199頁），且張信夫繼承人並未 拋棄繼承乙節，有本院民事紀錄科查詢表在卷可按（見本院 卷二第3至7頁），被上訴人具狀聲明由張有達、林張惠美承 受訴訟，該承受訴訟之聲明已送達張有達、林張惠美（見本 院卷一第201、391、393頁)，經核均無不合，先予說明。四、再按，當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，民 事訴訟法第447條第1項前段定有明文。又前開規定於簡易程 序之第二審上訴程序準用之，民事訴訟法第436條之1第3項 亦有明定。經查：
㈠上訴人於二審提出新攻擊防禦方法：⑴Ａ建物存在至今已超過8 5年之久，期間均由上訴人修繕並與家屬居住，上訴人主觀 上是以行使地上權之意思，客觀上在他人土地上建築房屋使 用他人土地，依民法第772條、第769條規定，因時效完成而
得請求登記為地上權人；⑵Ｂ圍牆並非上訴人所有，而是「嘉 義縣梅山鄉太平社區發展協會」設置，被上訴人主張為上訴 人所有，請求上訴人拆除圍牆返還土地，顯有誤會（至於上 訴理由狀關於被上訴人向已死亡之陳水返購買土地、法律行 為無效等，於本院審理中表示不再主張，見本院卷一第141 頁，卷二第72頁）。
㈡本件上訴人於二審審理中提出：Ａ建物地上權時效完成，其得 請求登記為地上權人、Ｂ圍牆非上訴人所有，而是第三人所 有之新攻擊防禦方法。然查，上訴人於一審所提答辯理由中 ，未曾提及其得請求登記為地上權人或Ｂ圍牆非其所有之主 張，且本院參諸上訴人於一審時有委任律師為事實上及法律 上之主張，故上訴人所得主張之所有攻擊防禦方法，皆應於 一審時提出主張。因此，上訴人於二審審理中始提出上開新 攻擊防禦方法，與民事訴訟法第447條第1項前段規定不符 ，且上訴人亦未釋明於二審始提出新攻擊防禦方法，有何符 合同項但書之事由，則依民事訴訟法第447條第1項前段、第 3項規定，應予駁回。
㈢況且，姑先不論上訴人提出地上權時效完成事由是否可採， 然縱使時效完成，上訴人也只是有請求權而已，但尚非地上 權人，自無從主張有權占有。另外，經本院函詢結果，嘉義 縣○○鄉○○○區○○○○○○○○○○000地號土地上無施作圍牆工程」等 語，有該協會112年2月1日函文在卷可稽(見本院卷一第157 頁)。由上可知，上訴人於二審提出前開新攻擊防禦方法， 非但於法不合，且亦無理由，附此說明。
貳、上訴人主張
一、上訴人陳良權除援引原審之書狀及陳述外，茲於本院補充陳 述：
㈠當初陳水返將房子贈與給上訴人的長輩陳文東，贈與係口頭 約定，未簽立任何書面及文書。後來陳文東過世後，繼承人 繼承其權利，依民法第425條之1主張對系爭土地有法定租賃 關係（至於上訴人於二審提出之新攻擊防禦方法，因不合法 經本院駁回，業如前述，故新攻擊防禦方法之相關陳述，不 再贅列）。
㈡並聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人在第一審之訴及假執行之 聲請均駁回。⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。二、除上訴人陳良權外，其餘視同上訴人未於言詞辯論期日到庭 ，亦未提出書狀作何陳述。
參、被上訴人主張
一、被上訴人除援引於原審起訴主張外，茲於本院補充陳述： 被上訴人的前手高秀鳳是跟國有財產署南區分署嘉義辦事處
拍賣購得土地等語。
二、並聲明：如主文所示。
肆、本院之判斷
一、被上訴人主張系爭土地為其所有，坐落系爭土地上之Ａ建物 及Ｂ圍牆則非其所有，Ａ建物及Ｂ圍牆分別占用系爭土地如原 審判決附圖代號Ａ部分面積61平方公尺、Ｂ部分4平方公尺等 情，有系爭土地之土地登記謄本在卷可按，且經原審會同地 政人員履勘，囑託地政事務所人員測量，並有勘驗筆錄及複 丈成果圖附卷可稽（見原審卷第17、165、175頁），且為上 訴人等所不爭執，堪信屬實。
二、上訴人抗辯Ａ建物係系爭土地原所有權人陳水返所興建，嗣 陳水返贈與上訴人長輩陳文東，陳文東過世後由上訴人等繼 承Ａ建物，依民法第425條之1規定，Ａ建物就系爭土地有法定 租賃關係等語。然查：
㈠門牌號碼大坪59號房屋，其中關於Ａ建物部分，係陳文東於「 57年1月申報設籍，原始取得」，上訴人陳良權等人則於 65 年10月自陳文東繼承取得之事實，則有嘉義縣財政稅務局11 2年2月1日函文檢附之房屋稅籍資料在卷足憑(見本院卷一第 149至153頁）。是以，由上開房屋稅籍資料記載可知，Ａ建 物係「陳文東57年間原始取得」，與上訴人所抗辯「Ａ建物 是陳水返興建，陳水返於26年間去世，陳水返去世前將Ａ建 物贈與陳文東」等語，兩者顯然不符。故上訴人抗辯Ａ建物 係陳水返所興建乙事，與稅籍資料記載不符，已難憑採。 ㈡至於視同上訴人即被告廖陳淡於原審雖陳稱：我自小住在該 處，房子從小到大都一樣，我父親是陳文東，建物是陳文東 及陳水返一起蓋，陳文東及陳水返是隔壁鄰居，當初約定陳 水返住照片的左邊（按:木造建物)，陳文東住在照片的右邊 即西方，陳水返過世後房子要怎麼處理並不知道等語（見原 審卷第280、281頁）。然查，本院審諸廖陳淡為19年間出生 ，陳水返於26年間過世時，廖陳淡才年僅7歲而已，以7歲稚 齡之懵懂幼童而言，難認廖陳淡當年知悉陳水返及父親陳文 東是否合建房屋乙事，故廖陳淡陳稱建物是陳文東及陳水返 一起蓋云云，並非其親身見聞知悉之事，僅係年歲漸長之後 輾轉聽聞而已，故廖陳淡前揭所述，尚無足憑採。 ㈢況且，廖陳淡亦陳稱其不知陳水返過世後Ａ建物如何處理等語 ，則上訴人抗辯稱「陳水返將Ａ建物證予陳文東」乙事， 亦僅係其個人之片面主張，並無任何證據佐證其所述為真。三、基上所述，上訴人雖抗辯Ａ建物係系爭土地原所有權人陳水 返所興建，嗣陳水返贈與上訴人父親陳文東，陳文東過世後 由上訴人等繼承Ａ建物云云，然上訴人就「Ａ建物係陳水返所
興建」，以及「陳水返將Ａ建物贈與陳文東」等情，均未能 提出證據證明其前揭抗辯為真，其前揭抗辯自無可採。故上 訴人主張Ａ建物與系爭土地原同屬陳水返所有，依民法第425 條之1規定有法定租賃權，為有權占有云云，要無可採。另 查，系爭土地與128地號土地相鄰，128地號土地上之門牌號 碼大坪59號之房屋（包含Ａ建物在內）現由上訴人陳良權使 用，而大坪59號房屋之圍牆，由外觀及材質觀之均為一體連 接，甚至連圍牆的白色磚塊紋路亦完全相同，有現場照片在 卷可稽（見原審卷第19、269頁），足認系爭土地及128地號 土地上之圍牆是一起興建。上訴人抗辯坐落在系爭土地上的 圍牆（即Ｂ圍牆），係訴外人嘉義縣梅山鄉太平社區發展協 會所興建云云，悖於事實，無足憑採，且亦經該協會函覆陳 稱未興建Ｂ圍牆等語，已如前述。故上訴人以前開情詞置辯 ，亦無可採。
伍、綜上所述，被上訴人主張為系爭土地所有權人，Ａ建物及Ｂ圍 牆占用系爭土地如原審判決附圖代號Ａ部分面積61平方公尺 、Ｂ部分4平方公尺，被上訴人依民法第767條第1項前段規定 ，請求上訴人及視同上訴人拆除前揭占用部分之建物並返還 土地，並請求相當於租金之不當得利等語，洵屬有據，應予 准許。原審判命上訴人及視同上訴人應將坐落系爭土地內， 如原審判決附圖代號Ａ部分面積61平方公尺、Ｂ部分4平方公 尺之占用部分拆除，將土地返還被上訴人，並給付相當於租 金之不當得利，另依民事訴訟法第389條第1項第3款規定， 以本件為適用簡易訴訟程序而為上訴人敗訴之判決，依職權 宣告假執行及免為假執行，於法並無不合。上訴人上訴意旨 仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應駁回其上訴。又按法院為終局判決時，應依職權為訴訟 費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文。本件第二 審裁判費，應由敗訴之上訴人及視同上訴人連帶負擔，爰判 決如主文第二項所示。
陸、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第1項、第78條、第87條第1項、第85條第2項 ，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 6 月 20 日 民二庭審判長法 官 林中如
法 官 呂仲玉 法 官 陳婉玉以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 112 年 6 月 20 日
書記官 李佳惠