臺灣嘉義地方法院刑事判決
110年度訴字第639號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 周琦政
指定辯護人 李政昌律師
被 告 顏克煜
選任辯護人 林俊生律師
被 告 郭宇桓
指定辯護人 本院約聘辯護人張家慶
被 告 蔡慶文
指定辯護人 陳中為律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
110年度偵字第5229、9203、9204號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯如附表一、二所示之罪，各處如附表一、二所示之刑及沒收。如附表一所示之罪，應執行有期徒刑陸年伍月。如附表二所示之罪，應執行有期徒刑陸月。
丁○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年壹月。未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、販賣毒品所得新臺幣壹仟元，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額。
乙○○犯如附表一編號1、3所示之罪，各處如附表一編號1、3所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年肆月。
丙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年陸月。未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯 罪 事 實
一、甲○○、丁○○、乙○○、丙○○均明知甲基安非他命屬毒品危害防 制條例第2條第2項規定所管制之第二級毒品，依法不得販賣
，且甲○○知悉甲基安非他命亦係屬藥事法第22條第1項第1款 所規定之禁藥，依法不得轉讓，竟分別為下列犯行：(一)甲○○、丁○○、乙○○、翁○隆（業於民國111年3月23日歿）意 圖營利，共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，甲○○以其所 有之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）作為聯 絡工具，丁○○以其所有之行動電話1支（含門號0000000000 號SIM卡各1張）作為聯絡工具，乙○○以其所有之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM卡各1張）作為聯絡工具，於如 附表一編號1所示之聯絡、交易時間、交易地點，以如附表 一編號1所示之交易方式，共同販賣甲基安非他命予周○正1 次。
(二)甲○○、丙○○意圖營利，共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡 ，甲○○以其所有之上開行動電話1支作為聯絡工具， 丙○○以其所有之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡各 1張）作為聯絡工具，於如附表一編號2所示之聯絡、交易時 間、交易地點，以如附表一編號2所示之交易方式，共同販 賣甲基安非他命予周○正1次。
(三)甲○○、乙○○、翁○隆意圖營利，共同基於販賣第二級毒品之 犯意聯絡，甲○○、乙○○分別以其等所有之前揭行動電話各1 支作為聯絡工具，於如附表一編號3所示之聯絡、交易時間 、交易地點，以如附表一編號3所示之交易方式，共同販賣 甲基安非他命予蕭○恩1次。
(四)甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品之各別犯意，以其所有 之上揭行動電話1支，及以其向友人借用之行動電話1支（含 門號0000000000號SIM卡1張）作為聯絡工具，分別於如附表 一編號4至6所示之聯絡、交易時間、交易地點，以如附表一 編號4至6所示之交易方式，販賣甲基安非他命予蕭○恩2次、 蕭○偉1次。
(五)甲○○基於轉讓禁藥之各別犯意，於如附表二編號1至3所示之 轉讓時間、地點，各無償轉讓僅能施用甲基安非他命1次之 量予丙○○2次、蕭○偉1次。嗣經本院對甲○○之前開行動電話 施以通訊監察，查悉上情，並於110年5月19日7時20分許， 為警持本院之搜索票，在雲林縣○○鎮○○00號前執行搜索，扣 得其所有與本件無關之毒品吸食器（含吸管）2組、毒品殘 渣袋3包、斜切吸管1支。
二、案經嘉義縣警察局布袋分局報告臺灣嘉義地方檢察署（下稱 嘉義地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，經本院提
示後，檢察官、被告甲○○、丁○○、乙○○、丙○○及其等辯護人 均同意作為證據，而本院審酌各該證據作成時之情況，均核 無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以其等作為證據 應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認各 有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查、本院聲羈訊問 、準備程序及審理時，及被告丁○○、乙○○、丙○○於警詢、偵 查、本院準備程序及審理時，均坦承不諱（見嘉布警偵字第 1100006910號卷，下稱警6910號卷，第3至13、43至46頁； 嘉布警偵字第1100012679號卷，下稱警2679號卷，第1至9、 52至66、70至113、118至127頁；嘉布警偵字第1100012510 號卷，下稱警2510號卷，第10至16頁；110年度偵字第5229 號卷，下稱偵5229號卷，卷一第99至104、149至152、345至 349頁，卷二第125至129、133至139頁；本院聲羈卷第17至2 7頁，本院訴字卷一第103至108、173至183、341至347頁， 本院訴字卷二第43至101頁），並有下列證據為證：(一)證人周○正、蕭○恩、蕭○偉、被告丙○○於警詢及偵查時之證 述相符（見警6910號卷第18至22、27至31、35至39頁，警26 79號卷第146至148頁，警2510號卷第14頁，偵5229號卷一第 49至51、85至87、150、327至331頁，偵5229號卷二第115至 117頁）。
(二)指認犯罪嫌疑人紀錄表，本院通訊監察書暨電話附表、通訊 監察譯文、google地圖、車輛詳細資料表（見警6910號卷第 14至17、23至25、32至34、40至42、47至49、105至107、11 0至113、115至118、120、122至124、126至127頁，警2679 號卷第48至51、67至69、114至117、128至131、137至139、 143至145、168至171頁，警2510號卷第7至9、30至33、43至 45、59、61至63頁，110年度他字第497號卷第5至13、25至3 7、47、65至79、85至89、91至95頁）。(三)且被告丙○○、證人蕭○恩、蕭○偉有施用第二級毒品之犯罪紀 錄等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、嘉義地檢署110 年度毒偵字第1302號緩起訴處分書附卷可稽（見本院卷第69 至76、257至270、271至275頁），是證人蕭○恩有向被告甲○ ○、乙○○與翁○隆購買毒品施用以抵癮，及證人蕭○偉有向被 告甲○○購買毒品施用以抵癮，且證人蕭○偉、被告丙○○有向 被告無償索取毒品施用以抵癮之需求。
二、我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者 尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為 之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之
價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述 購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概 而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何 ，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外 ，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異 ，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因甲基安非他命量微 價高，販賣者率有利益可圖，被告4人販賣甲基安非他命， 如無利益可得，又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而 如此作為，且⑴被告甲○○自陳：如附表一編號1、3、4、6部 分，我都是賺吃的，如附表一編號2部分，我也是賺吃的， 被告丙○○有將新臺幣（下同）1,000元價金全數交給我，如 附表一編號5部分，我是賺差價1,000元等語（見本院訴字卷 一第176至178頁，本院訴字卷二第94至95頁）；⑵被告丁○○ 自陳：如附表一編號1部分，我賺取差價1,000元，我與翁○ 隆各分得1,000元等語（見本院訴字卷二第95至96頁）；⑶被 告乙○○自陳：如附表一編號1部分，我是賺吃的，如附表一 編號3部分，我沒有獲得任何好處，2,000元價金是翁○隆全 部拿走，他應該有獲得好處等語（見本院訴字卷一第344至3 45頁，本院訴字卷二第96頁）；⑷被告丙○○自陳：如附表一 編號2部分，我沒有獲得任何好處，1,000元價金我全部都交 給被告甲○○等語（見本院訴字卷一第105頁，本院訴字卷二 第97頁），足證被告甲○○、丁○○、乙○○與翁○隆，各係從販 入與賣出之量價差異汲取利潤，其等販賣甲基安非他命主觀 上具有意圖營利之目的，而如附表一編號2部分，被告甲○○ 與丙○○間有犯意聯絡，又如附表一編號5部分，被告甲○○、 乙○○與翁○隆間有犯意聯絡，應認被告丙○○、乙○○就上開犯 行，亦係基於營利的意圖，至為灼然，顯見被告4人均有販 賣毒品之犯行。
三、綜上，上揭補強證據足資擔保被告4人所為之任意性自白， 均核與事實相符。本件事證明確，被告4人之犯行，均洵堪 認定，各應予依法論科。
肆、論罪科刑：
一、犯罪事實一(一)、(二)、(三)、(四)部分：(一)核被告甲○○、丁○○、乙○○、丙○○所為，均係犯毒品危害防制 條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告4人販賣第二級 毒品前各持有甲基安非他命之低度行為，為其等販賣之高度 行為所吸收，均不另論罪。
(二)如附表一編號1部分，被告甲○○、丁○○、乙○○與翁○隆共同販 賣甲基安非他命予證人周○正1次；如附表一編號2部分，被
告甲○○、丙○○共同販賣甲基安非他命予證人周○正1次；如附 表一編號3部分，被告甲○○、乙○○與翁○隆共同販賣甲基安非 他命予證人蕭○恩1次，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為 共同正犯。
二、犯罪事實一(五)部分：
(一)甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱禁藥。故 行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓 行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級 毒品罪及藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪構成要件，具有法 規競合之情形，自應參酌「重法優於輕法」、「後法優於前 法」、「特別法優於普通法」、「基本法優於補充法」、「 狹義法優於廣義法」及「全部法優於一部法」等法理，綜合 比較，擇一處斷，以免評價過當。而藥事法第83條第1項轉 讓禁藥、偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科5,0 00萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第 二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科 70萬元以下罰金）為重，故除轉讓第二級毒品甲基安非他命 達一定之數量，或轉讓予未成年人，而應依毒品危害防制條 例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形外 ，藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制 條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，自應優先適用藥事 法第83條第1項之規定處斷（最高法院109年度台上字第1089 號判決意旨參照）。而被告甲○○所為，並非轉讓甲基安非他 命給懷胎婦女、未成年人，且無證據證明被告甲○○轉讓之甲 基安非他命達純質淨重10公克以上或是含有2種以上之毒品 成分，故就此部分應犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。(二)是核被告甲○○3次所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁 藥罪。又被告甲○○轉讓前持有甲基安非他命之行為，與轉讓 行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依 藥事法加以處罰，依法律適用整體性之法理，其低度之持有 甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例 加以處罰。
三、被告甲○○所犯6次販賣第二級毒品罪、3次轉讓禁藥罪，及被 告乙○○所犯2次販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊， 各應予分論併罰。
四、累犯加重：
(一)二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全 部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外 ，似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行 之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第79條之1第1、2項規
定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘 餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假 釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲 罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪 徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行 完畢之效力。裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，其 假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分 別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則 ，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制 度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑 法第79條之1增訂之立法意旨。惟上開放寬假釋應具備「最 低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察 與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法 第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘 其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而 在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間 再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法 院103年度第1次刑事庭會議決議參照）。
(二)被告甲○○前因施用毒品、竊盜等案件，經本院以105年度聲 字第1292號裁定，定應執行有期徒刑1年10月確定（下稱甲 執行刑），另因施用毒品案件，經本院以105年度朴簡字第3 15號判決，判處有期徒刑5月確定（下稱乙執行刑），甲、 乙執行刑接續執行，於106年11月24日縮短刑期假釋出監（ 下稱前案）。嗣因施用毒品、竊盜等案件，經本院以108年 度聲字第357號裁定，定應執行刑有期徒刑1年6月確定（下 稱丙執行刑），故其前案假釋遭撤銷，應執行殘刑7月又19 日（執行完畢日期為108年4月26日），並與丙執行刑接續執 行，復於109年7月30日縮短刑期假釋出監等情，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可憑，揆諸前揭實務見解，被告甲 ○○前案業已執行完畢，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內 故意再犯上揭有期徒刑以上之各罪，均為累犯，並衡諸被告 甲○○知悉程度較施用毒品為重之販賣毒品、轉讓禁藥行為， 更為法所不容許，竟仍再犯本件販賣毒品、轉讓禁藥之重罪 犯行，又被告甲○○前後犯行均與毒品有關，是被告甲○○顯有 對刑罰反應力薄弱之情形，被告甲○○並無因加重本刑致生所 受刑罰超過其所應負擔罪責，故本院綜合判斷後，除法定本 刑為無期徒刑依法不得加重外，就有期徒刑及罰金部分，均 應依刑法第47條第1項規定，各加重其法定最輕本刑（司法 院釋字第775號解釋參照）。
(三)被告丙○○前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以105
年度聲字第3136號裁定，定應執行有期徒刑1年4月確定，於 106年5月5日縮刑假釋並交付保護管束出監，並於同年7月31 日縮刑期滿且保護管束亦期滿，其所餘刑期未經撤銷假釋， 其未執行之刑，以已執行論乙節，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表1份在卷可稽，被告丙○○於上開徒刑執行完畢後，5年 以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固為累犯，然衡酌被 告丙○○本件涉犯共同販賣第二級毒品罪，係因被告甲○○一直 央求，被告丙○○始代為交付毒品、收取價金，而被告丙○○收 取款項後，即旋將全部價金1,000元轉交予被告甲○○，其並 未獲取任何報酬，且被告丙○○除本件外，並無其他販賣毒品 犯行，是其惡性難謂重大，爰不予加重其刑。
(四)法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序 上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段 應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需 進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前 階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量 刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具 體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法 時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延 長矯正其惡性此一特別預防之必要（最高法院110年度台上 字第5660號判決意旨參照）。檢察官並未主張被告丁○○構成 累犯，並應依刑法刑法第47條第1項規定加重其刑等語，參 照前揭實務見解，被告丁○○雖構成累犯（詳下述），然不予 加重其刑。
五、減輕部分：
(一)關於毒品危害防制條例第17條第2項之適用： ⒈被告甲○○於警詢、偵查、本院聲羈訊問、準備程序及審理時 自白上揭販賣第二級毒品犯行，及被告丁○○、乙○○、丙○○於 警詢、偵查、本院準備程序及審理時均自白本件販賣第二級 毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各 減輕其刑，且被告甲○○部分，應依法先加重後減輕之。 ⒉按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法 定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優 於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論 處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有系爭規定自 白減輕其刑之適用。但就量刑而言，在重法之法定最輕本刑 較輕法之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重法之最輕本刑以 上、輕法之最輕本刑之下，量定其宣告刑，即有重法輕罰之 不合理現象。因此，在別無其他減輕其刑事由時，量刑不宜 低於輕法即毒品條例第8條第2項所規定之最低法定刑，以免
科刑偏失，始符衡平（最高法院109年度台上字第4243號判 決意旨參照）。如附表二編號1至3所示部分，被告甲○○於警 詢、偵查、本院聲羈訊問、準備程序及審理時，均自白轉讓 禁藥之犯行，亦應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其 刑，且應依法先加重後減輕之。
(二)關於毒品危害防制條例第17條第1項之適用： 被告丁○○於警詢時供出如附表一編號1部分，其與被告甲○○ 、乙○○與翁○隆共同販賣甲基安非他命予證人周○正之毒品來 源，為被告丁○○、乙○○與翁○隆於110年3月16日20時至21時 許，合資5,000元向林堃炎所購買，對此，林堃炎於110年11 月4日警詢時亦自白此部分犯行，且員警係因被告丁○○之供 出因而查獲林堃炎等情，有嘉義縣警察局布袋分局112年4月 15日嘉布警偵字第1120004763號函及所附職務報告、林堃炎 110年11月4日警詢筆錄、刑事案件報告書各1份附卷可查（ 見本院訴字卷一第365至427頁），而被告丁○○因另有於110 年3月中旬某日，販賣1,000元之甲基安非他命予戴嘉辰，其 毒品來源為林堃炎部分，業經嘉義地檢署檢察官以110年度 偵字第8822、8839、10246、10445、10447號提起公訴乙節 ，亦有上開起訴書1份存卷可參（見本院訴字卷一第227至23 4頁），而被告丁○○於本院審理時亦供稱：我是於110年3月 份，向林堃炎購買甲基安非他命，但因我身上還有一些毒品 ，所以就把剩下的賣給周○正等語（見本院訴字卷一第95至9 6頁），是被告丁○○符合供出毒品來源因而查獲上手林堃炎 之情形，應依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑（依 刑法第66條後段規定，該項同時有免除其刑之規定，得減輕 其刑至3分之2），並依法遞減輕之。
(三)關於刑法第59條之適用：
⒈刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事 項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟 所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」云云，並非有截然不同 之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第 57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無 可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客 觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過 重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除 第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕， 始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照 ）。而修正後刑法第59條已將刑之酌減審認標準之見解予以 明文化，認犯罪之情狀須「顯」可憫恕，認「科以最低度刑
仍嫌過重」者，得酌量減輕其刑。又參酌大法官釋字第263 號解釋，若不分犯罪情況及結果如何，概以死刑、無期徒刑 為法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法 第59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚無 牴觸。是若有情輕法重及刑法第59條所規定等情，對被告所 犯之罪酌量減輕其刑，自為法之所許。
⒉經查，如附表一編號2部分，被告丙○○雖有販賣甲基安非他命 予證人周○正1次之犯行，然其係因被告甲○○一直央求，被告 丙○○始代為交付毒品、收取價金，而被告丙○○收取款項後， 即旋將全部價金1,000元轉交予被告甲○○，並未獲取任何報 酬，業如前述，是被告丙○○本件犯罪情節尚非重大，其惡性 尚與犯罪情節核與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大 盤」、「中盤」毒販有重大差異，且被告丙○○經偵審自白減 輕其刑後，其最低本刑仍為有期徒刑5年，依社會一般觀念 仍有情輕法重之嫌，有傷人民對法律之情感，故被告丙○○之 犯罪情狀顯可憫恕，認科以上開最低度刑仍嫌過重，爰就上 開所犯販賣第二級毒品罪，另依刑法第59條規定減輕其刑， 並依法遞減輕之。
七、茲以行為人之責任為基礎，審酌被告丁○○前因傷害案件，經 臺灣花蓮地方法院以106年度易字第334號判決，判處有期徒 刑3月確定，於107年4月10日易科罰金執行完畢，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1份附卷可考，素行難謂良好，詎被 告4人明知毒品為國家嚴加查緝的物品，仍鋌而走險，無視 於國家杜絕毒品危害之禁令，不思以正當途徑獲取財物，竟 以販賣甲基安非他命圖不法所得，足以使購買施用者導致生 理及心理毒害，助長毒品之氾濫，且被告甲○○將甲基安非他 命無償轉讓供他人施用，形成生理成癮性及心理依賴性，不 僅戕害國民身心健康，更使毒品擴散流布，亦危害社會治安 ，並衡酌被告4人均坦承犯行，態度良好，本案其等販毒之 所得、獲利，被告甲○○係基於與被告丙○○、證人蕭○偉之朋 友情誼，始為本件轉讓甲基安非他命犯行，轉讓之數量，暨 ⑴被告甲○○自陳國小畢業之智識程度，入監前幫忙家人在市 場清理垃圾，以賺取零用錢，已婚，沒有子女，入監前與母 親同住；⑵被告丁○○自陳國中畢業之智識程度，入監前職業 為大貨車司機，月薪2萬元至3萬元，離婚，有1個未成年子 女，入監前與奶奶同住；⑶被告乙○○自陳國中肄業之智識程 度，從事組裝太陽能工作，月薪2萬元至3萬元，未婚，沒有 子女，與父親、奶奶同住；⑷被告丙○○自陳國中畢業之智識 程度，之前從事討海，目前無工作，經濟來源靠身心障礙補 助、家人補助，平常跟兄弟同住，及其等犯罪動機、目的、
手段等一切情狀，各量處如附表一、二及主文第二項、第四 項所示之刑，及就被告甲○○、乙○○部分，各定如主文第一項 、第三項所示之應執行刑，且就被告甲○○部分，併予執行之 。
肆、沒收部分：
一、犯罪所用之物：
(一)犯罪工具物之沒收，固已跳脫刑罰或保安處分之性質歸屬， 而為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果。但依法得予沒收 之犯罪工具物，本質上仍受憲法財產權之保障，祗因行為人 濫用憲法所賦予之財產權保障，持以供犯罪或預備犯罪所用 ，造成社會秩序之危害，為預防並遏止犯罪，現行刑法乃規 定，除有其他特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人者之 工具物宣告沒收之（刑法第38條第2項參照）。而共同正犯 供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文 ，雖實務上有認為本於責任共同之原則，已於共犯中之一人 確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或 就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時發生重複沒 收之問題。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪 共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相 同之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對 工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責 任共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收。亦即「 共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定， 與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不 得混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採 連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則均相齟齬，必須依 各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情益明。 又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑 慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物 如未扣案，因法律又有追徵之規定（刑法第38條第4項）， 則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過 其罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒 收之違誤，祗須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可 ，亦無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯 宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有 權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財 產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未 經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權 利，更屬違法。從而犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告 有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至
於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪 刑項下諭知沒收（107年度台上字第1109號判決意旨參照） 。
(二)未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）， 為被告甲○○供如附表一編號1至4、6所示販賣甲基安非他命 使用，行動電話為被告甲○○所有，SIM卡則為其姪子申辦， 由被告甲○○使用；另未扣案之行動電話1支（含門號 0000000000號SIM卡1張），為被告甲○○供如附表一編號5 所示販賣甲基安非他命使用，該行動電話及SIM卡，均為其 友人申辦，由被告甲○○使用乙節，為被告甲○○於本院準備程 序及審理時所自陳（見本院訴字卷一第176至178頁，本院訴 字卷一第92頁），然衡諸行動電話、SIM卡均屬動產，而動 產以占有為所有權之表徵，是不論購買、申請人為何，動產 交付後即屬持有者所有，是均應認屬被告甲○○所有，應依毒 品危害防制條例第19條第1項規定，在其所犯上開罪名項下 ，各宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，再依刑法第38條第4項之規定，各追徵其價額。(三)未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）， 為被告丁○○供如附表一編號1所示販賣甲基安非他命使用， 行動電話為被告丁○○所有，SIM卡則為其祖母申辦，而由被 告丁○○使用；另未扣案之行動電話1支（含門號0000000000 號SIM卡1張），為被告乙○○供如附表一編號1、3所示販賣甲 基安非他命使用，行動電話為被告乙○○所有，SIM卡則為其 母親申辦，係由被告乙○○使用等情，業據被告丁○○、乙○○於 本院準備程序時供承在卷（見本院訴字卷一第179、344至34 5頁），揆諸前揭說明，應認上開行動電話各1支，各屬被告 丁○○、乙○○所有，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規 定，在其等所犯各該罪名項下，各諭知沒收之，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，再依刑法第38條第4項之規 定，各追徵其價額。
(四)未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）， 為被告丙○○所有供如附表一編號2所示販賣甲基安非他命使 用，此據被告丙○○於本院準備程序時所坦承（見本院訴字卷 一第105至106頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規 定，在其所犯共同販賣第二級毒品罪項下，宣告沒收之，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，再依刑法第38條第 4項之規定，追徵其價額。
二、犯罪所得：
(一)沒收係以犯罪為原因之所有權剝奪，係人民財產權之合法干 預，犯罪所得之沒收、追繳、追徵或抵償，性質為刑罰之應
報，基於刑止一身原則，實際上無所得者，自無從剝奪沒收 ，是共同正犯之犯罪所得，應以各該正犯各別實際所得為限 ，於各該正犯主刑項下就原物諭知沒收，或就原物之替代價 值利益加以追繳、追徵或抵償，不得諭知連帶沒收（最高法 院104年度第13次刑事庭會議決議㈠、㈡參照）。(二)未扣案之被告甲○○如附表一編號2、4至6所示之犯行，其販 賣毒品所得依序為1,000元、5,000元、3,000元、1,000元， 各依刑法第38條之1第1項前段規定，諭知沒收之，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，再依同條第3項規定，追 徵其價額。
(三)如附表一編號1部分，被告甲○○、丁○○、乙○○與翁○隆共同販 賣毒品予證人周○正1次，販毒金額為2,000元，由被告丁○○ 與翁○隆各分得1,000元，被告乙○○並未分得錢乙節，業據被 告乙○○於本院準備程序時、被告丁○○於本院審理時供承在卷 （見本院訴字卷一第344頁，本院訴字卷二第95頁），是未 扣案之販毒金額1,000元，為被告丁○○如附表一編號1所示犯 行之販毒所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定，在其所 犯罪名項下，諭知沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，再依同條第3項規定，追徵其價額。(四)如附表一編號3部分，被告甲○○、乙○○、翁○隆共同販賣毒品 予證人蕭○恩1次，係由翁○隆最終收取2,000元價金 ，被告甲○○、乙○○均未分得錢，已如前述，且無積極證據證 明被告甲○○、乙○○獲得任何報酬或利益，爰不予宣告沒收或 追徵其價額。
三、扣案之毒品吸食器（含吸管）2組、毒品殘渣袋3包、斜切吸 管1支，均為被告甲○○所有供自己施用毒品使用，與本件販 賣、轉讓毒品犯行無關（見本院訴字卷一第179頁），爰均 不予諭知沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依判決精簡原則，僅記載程序法），判決如主文。
本案經檢察官周欣潔提起公訴，檢察官劉達鴻、黃天儀到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 6 月 26 日 刑事第四庭 審判長 法 官 陳仁智
法 官 陳威憲
法 官 林家賢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿
逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 112 年 6 月 26 日 書記官 葉芳如
【毒品危害防制條例第4條第2項】
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
【藥事法第83條第1項】
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附表一：
編 號 聯絡時間 交易方式 所處之刑及沒收 交易時間 交易地點 1︿ 起訴書附表一編號1 ﹀ 110年3月17日9時29分起至同 日11時31分許止 周○正以門號0000000000號行動電話，與甲○○門號0000000000號行動電話聯絡，購買甲基安非他命，甲○○以上開行動電話，於同日9時40分起至11時6分許止撥打乙○○門號0000000000號行動電話聯繫，及於同日10時24分、48分許撥打丁○○門號0000000000號行動電話聯繫，甲○○先告以丁○○上情，丁○○因毒品數量不足，向翁○隆借調安非他命，再指示乙○○陪同甲○○前往向翁○隆拿甲基安非他命後，甲○○、乙○○再一同前往交易地點，販賣2,000元之甲基安非他命1包予周○正，乙○○並收取2,000元價金，再將款項全數轉交予丁○○，丁○○自己保留1,000元，再將剩餘1,000元轉交予翁○隆。 甲○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年參月；未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 上揭時間稍後 嘉義縣○○鄉○○村○鎮○○○○○○000號）前 乙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年壹月。未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2︿ 起訴書附表一編號2 ﹀ 110年3月30日9時54分許 周○正以門號0000000000號行動電話，與甲○○門號0000000000號行動電話聯絡，購買甲基安非他命，甲○○再委由丙○○販賣1,000元之甲基安非他命1包予周○正，丙○○即以門號0000000000號行動電話與周○正上開行動電話聯絡相約碰面，由丙○○販賣1,000元之甲基安非他命予周○正，丙○○並收取1,000元價金，再將款項全數轉交予甲○○。 甲○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月；未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、販賣毒品所得新臺幣壹仟元，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額。 同日11時許 嘉義縣○○鄉○○村○鎮○○○○○○000號）前 3︿ 起訴書附表一編號3 ﹀ 110年3月17日12時21分許起至同日13時9分許止 蕭○恩以門號0000000000號行動電話，與甲○○門號0000000000號行動電話聯絡，購買甲基安非他命，甲○○以前揭行動電話，於同日13時11分、20分、23分許撥打乙○○門號0000000000號行動電話聯繫，乙○○再與翁○隆一同前往交易地點，甲○○向蕭○恩收取2,000元後，交付予乙○○，乙○○再將款項全數轉交予翁○隆，並由乙○○將甲基安非他命交予甲○○，再由甲○○交予蕭○恩。 甲○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年參月；未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 同日13時23分許稍後（起訴書誤載為同日13時20分許） 乙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年壹月。未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 嘉義縣○○鎮○○○路000號（大布袋購物城） 4︿ 起訴書附表一編號4 ﹀ 110年3月28日13時22分許 蕭○恩以門號0000000000號行動電話，與甲○○門號0000000000號行動電話聯絡，購買甲基安非他命，由甲○○販賣5,000元之甲基安非他命予蕭○恩。 甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年伍月；未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、販賣毒品所得新臺幣伍仟元，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額。 上開時間稍後 嘉義縣布袋鎮岑海里新西路與新海一街交岔路口（高跟鞋教堂旁） 5︿ 起訴書附表一編號5 ﹀ 無譯文 蕭○恩以門號0000000000號行動電話，與甲○○門號0000000000號行動電話聯絡，購買甲基安非他命，由甲○○販賣3,000元之甲基安非他命予蕭○恩。 甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年肆月；未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、販賣毒品所得新臺幣參仟元，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額。 110年4月13日14時30分許 嘉義縣○○鎮○○路00號統一超商布新門市前 6︿ 起訴書附表一編號 6 ﹀ 110年3月29日19時42分許 蕭○偉以門號0000000000號行動電話，與甲○○門號0000000000號行動電話聯絡，購買甲基安非他命，由甲○○販賣1,000元之甲基安非他命予蕭○偉。 甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月；未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、販賣毒品所得新臺幣壹仟元，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額。 同日19時50分許 嘉義縣○○鎮○○里○○路000號武聖宮前 附表二：
編號 轉讓時間 轉讓地點 轉讓毒品種類及方式 所處之罪 1 110年3月17日13時32分許稍後 嘉義縣○○鎮○○路○段00巷0號丙○○住處 甲○○無償提供甲基安非他命供丙○○施用 甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑肆月。 2 110年3月23日13時51分許稍後 嘉義縣○○鎮○○路○段00巷0號丙○○住處 甲○○無償提供甲基安非他命供丙○○施用 甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑肆月。 3 110年5月17日16時至17時許 嘉義縣○○鎮○○○000號蕭○偉住處 甲○○無償提供甲基安非他命供蕭○偉施用 甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑肆月。