臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決
111年度南簡字第1555號
原 告 張暢原
訴訟代理人 張政仕
被 告 吳德智
曾介民
上列當事人間請求修復漏水等事件，本院於民國112年5月25日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應分別將門牌號碼臺南市○區○○○路0段000號5樓之頂樓平台內所設置之水塔（如附件照片所示）移除，將占用部分返還原告及其他全體共有人。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔其中2分之1，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如分別以新臺幣10萬元為原告供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：原告為台南市○區○○○路0段000號5樓所有人，被 告吳德智為同路段317號（1、2樓、地下層）、319號（1、2 樓、地下層）所有人、被告曾介民為同路段319號3樓所有人 （以上建物均屬新興一期國宅公寓，下稱系爭公寓），系爭 公寓之頂樓平台乃屬共用部分，並未約定專用或為分管協議 ，惟被告未經全體區分所有權人同意，擅自在頂樓平台設置 水塔（如附件照片所示，下稱系爭水塔），無權占有該頂樓 平台供為己用，已影響原告及其他共有人就該頂樓平台之使 用權。又吳德智將其所有前揭同棟2戶之1、2樓店鋪隔牆、 隔間打通，經營超商及出租房間使用，破壞結構，致同棟公 寓經不起地震搖晃，原告之5樓房屋內頂板因而產生裂縫， 如遇天雨即會漏水，且被告私設水塔，重量壓壞屋頂平台結 構，鑽孔破壞防水層，亦同為造成原告5樓屋內頂板漏水之 原因。被告設置水塔侵害所有權，且吳德智打掉同棟1、2樓 隔間牆及被告私設水塔之行為，致屋頂平台防水層破壞及原 告5樓室內頂板漏水造成損害，被告應負責排除侵害及賠償 原告因此所受之損害。為此依所有權、侵權行為法律關係， 求為判決：㈠被告應將系爭公寓5樓之頂樓平台內之系爭水塔 移除。㈡吳德智應給付原告新台幣（下同）11萬9700元（防 水與結構板裂縫補強及油漆費用），及自民國111年11月4日
起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢曾介民應給付 原告7萬9800元（防水與結構板裂縫補強及油漆費用），及 自111年11月4日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息 。㈣被告應給付原告5萬元（土木技師鑑定費用，吳德智負擔 其中3萬元、曾介民負擔其中2萬元）。㈤被告應給付原告1萬 4850元（床墊損害費用），及自111年11月4日起至清償日止 ，按年息百分之5計算之利息。（南簡卷293、245頁）二、被告則以：被告雖有分別於系爭公寓屋頂平台各裝設1個水 塔，並專供被告自己使用，惟吳德智購買317、319號房屋之 前1、2樓即已打通，並非吳德智購買後才自行打通，其在10 0年間才將原有水塔更換為現況水塔。曾介民則是因為現有R C造公共水塔水量不敷同棟319號1至5樓全體住戶使用，才自 行增設水塔供己使用。至原告5樓房屋內頂板損壞漏水，係 因房屋老舊，頂樓平台防水層年代久遠老化失效所致，且原 告亦有自行改造及打鑿房間牆，其屋內頂板龜裂滲水與被告 於頂樓平台設置水塔之行為並無因果關係，故屋頂平台防水 層應由系爭公寓全體所有人共同修復。原告主張之修繕費用 、土木技師鑑定費用及床墊損害等，均非被告個人因素所造 成，原告請求被告賠償並無理由。為此求為判決駁回原告之 訴。
三、有關原告主張兩造分別為系爭公寓317號、319號1樓及2樓、 319號3樓及5樓之所有權人，被告未經原告及其他共有人全 體之同意，占用系爭公寓319號5樓之頂樓平台設置水塔，依 所有權之法律關係，請求排除侵害，並返還予全體共有人等 情，惟被告否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠按公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分，其為公 寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造 者，並不得為約定專用部分，公寓大廈管理條例第7條第3 款定有明文，惟上開條例施行前已取得建造執照之公寓大 廈，其於區分所有權人會議訂定規約前，以中央主管機關 所定之規約範本為規約，但得不受該條例第7條各款不得 約定專用之限制，該條例第55條第2項固定有明文，但依 其立法意旨，應係維護法律秩序之安定，尊重公寓大廈管 理條例通過前，區分所有權人就共有部分所為專用之約定 ，準此，於84年6月30日公寓大廈條例施行前，已取得建 造執照之公寓大廈（系爭公寓於72年為第一次登記），須 全體區分所有權人於該條例施行前已成立分管契約，始不 受該條例第7條各款不得為約定專用部分之限制，且未排 除同條例第9條第2項、第3項規定之適用，亦即區分所有 權人就共有部分有約定專用權者，仍應本於共有物本來之
用法，依其性質、構造使用之，不得違反共有物之使用目 的，始為合法。再按所有權人對於無權占有或侵奪其所有 物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去 之；又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所 有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之 利益為之，民法第767條第1項前段與中段、第821條分別 定有明文。稱區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而 各專有其一部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物 及其附屬物之共同部分共有之建築物（民法第799條第1項 ）。所謂共同部分，指性質上不許分割而獨立為區分所有 客體之部分而言，公寓大樓之屋頂平台，係建築物主要構 造，乃維持建物安全及其外觀所必要之構造，性質上不許 分割而獨立為區分所有之客體，應屬整棟建物之共同使用 部分，又各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有 使用收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益， 仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之 全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他 共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益， 即屬侵害他共有人之權利。
㈡吳德智雖以其於100年間才將原置於頂樓平台之舊水塔更換 成現在新的水塔，曾介民則辯稱原PC造公用水塔水量不敷 全體住戶使用，故才自行增設水塔等詞置辯，然被告並未 提出證據證明渠等使用頂樓平台設置私人水塔有經過全體 區分所有權人同意，或系爭公寓興建之初建商與各承購戶 分別約定公寓共用部分由特定共有人使用等情，自難遽認 被告就系爭公寓頂樓平台取得有合法占用之權源。而公寓 之屋頂平台，乃用以維護建築之安全與外觀，性質上不許 分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用， 自係大樓之共同部分，應推定為大樓各區分所有人之共有 ，如有共有人未經全體共有人之同意，就共有之屋頂平台 任意使用收益或占有使用其中特定部分，即屬侵害他共有 人之權利，他共有人得依民法第767條第1項、第821條規 定行使其物上請求權及回復共有物請求權。本件兩造為系 爭公寓之區分所有權人即共有人之一，已如前述，而系爭 公寓之屋頂平台則屬系爭公寓區分所有權人共有部分，苟 該屋頂平台未經全體共有人協議或同意而擅自使用者，自 得依上開規定行使上開請求權及回復共有物請求權。是被 告未經全體共有人同意占用系爭公寓之屋頂平台使用，即 屬侵害其他區分所有權人之權益，故原告基於共有人地位 ，依民法第767條第1項前段與中段、第821條規定，請求
被告應分別將其設置於原告所有319號5樓房屋頂樓平台如 附件所示之系爭水塔移除，將占用部分返還予全體共有人 ，於法有據，應予准許。
四、至原告依侵權行為法律關係，請求其所有5樓之頂樓平台防 水層破壞及其所有5樓屋內頂板漏水之損害賠償部分，無非 係以其自行委託台南市土木技師公會鑑定出具之鑑定報告書 為據。惟按：
㈠公寓大廈管理條例固於84年6月28日始公布施行，惟其制定 之目的，在於加強公寓大廈之管理維護。且該條例公布施 行時，即於第43條規定施行前已取得建造執照之公寓大廈 ，應依該條例規定成立管理組織，但得不受第7條各款不 得為約定專用部分之限制。嗣92年12月31日修正公布之公 寓大廈管理條例，更明定施行前已取得建造執照之公寓大 廈，其區分所有權人應依該條例第25條第4項規定，成立 管理委員會或推選管理負責人，並向直轄市、縣（市）主 管機關報備，於區分所有權人會議訂定規約前，以該條例 第60條規約範本視為規約，但得不受第7條各款不得為約 定專用部分之限制，直轄市、縣（市）主管機關對未成立 管理組織並報備之公寓大廈，得分期、分區、分類擬定計 畫，輔導召開區分所有權人會議成立管理委員會或推選管 理負責人，並向直轄市、縣（市）主管機關報備（公寓大 廈管理條例第55條規定參看）。由此可見，施行前已取得 建造執照之公寓大廈，除得不受該條例第7條各款不得為 約定專用部分之限制外，仍應一體適用該條例之相關規定 ，始符該條例之立法原意。基此，系爭公寓取得建造執照 之時間，雖在公寓大廈管理條例公布施行以前，然其仍應 適用公寓大廈管理條例之相關規定，此要無可疑。公寓大 廈共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理 負責人或管理委員會為之。其費用由公共基金支付或由區 分所有權人按其共有之應有部分比例分擔之。但修繕費係 因可歸責於區分所有權人或住戶之事由所致者，由該區分 所有權人或住戶負擔（公寓大廈管理條例第3條第3款、第 4款、第7條、第10條第1項、第2項規定參照）。查系爭公 寓頂樓平台，乃維持建築物外觀及其安全之主要構造，於 使用上及構造上均難獨立而非某戶專有，具共益性質而不 允分割為獨立區分所有之客體，應屬系爭公寓之共同部分 ，如無特別約定專供某戶專用，有關公寓大廈頂樓平台， 自應責由管理委員會、管理負責人或全體區分所有權人負 責修繕、管理及維護，合先敘明。
㈡參諸台南市○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○路○段000○000
號等連楝之「國宅公寓」，由歷年街景比對追溯至2009年 12月至2023年1月期間，標的物所在之317、319號1樓為7- 11便利商店，北側鄰路店面空間之隔間牆與隔戶牆應已打 通，東侧外牆尚無拆除，另查自2009年11月至2022年9月 期間歷經23場地震災損，亦非2018年0206美濃地震後被張 貼紅單「需限期修復」的危樓名冊。㈡由於標的物於屋頂 層進行水塔設置時，因無施工前現況鑑定報告可茲比對標 的物5樓頂板裂縫是否為既存或擴大，但有可能沿著水塔 周圍之防水層破損，造成樓板既有裂縫加劇。由Google歷 史圖像、街景核對至2021/5/6尚無設置水塔，約於2021/8 /26已增設2座水塔，參考申請人提供資料說明，分別為( 同楝317號、319號1〜2樓)屋主所裝設之3噸水塔與(同楝31 9號3樓)屋主所裝設之2噸水塔，鄰房已於2016/5設置屋頂 層PU防水，會勘是日（2023/1/6)，鄰房屋頂層又再重新 施作PU防水。然而標的物屋頂層地坪破損明顯且已長出綠 植，大致分佈於北側排水溝槽、公共水塔(樓梯間）、管 道間及2座增設水塔等範圍，與標的物5樓(即申請人所在 樓層)頂板裂缝、漏水位置尚符合，因此漏水損害發生之 原因與房屋老化、屋頂層防水失效等有其因果關係。㈢本 楝建物完成日期0000000(屋齡約41年），屋頂層老化嚴重 ，僅由5樓修繕難以徹底解決漏水問題。漏水的點位順著 屋頂層防水失效、綠植範圍集中在5樓主臥東侧，屋内飽 受漏雨困擾，目前張貼膠帶海報。另，滲漏水亦可能引發 漏電問題，滲水的痕跡由次臥、餐廳一路綿延至客廳，穿 越照明電線口線槽，因此若後續屋内持續漏水，可能造成 斷電或照明短路的情況發生。為避免雨水仍會順著原建物 老化開裂的地方滲進樓板繼而流至5樓頂板，屋頂層四周 排水溝槽及5樓頂板等裂縫應先灌注環氧樹脂(EPOXY)以完 全填充既有裂隙，再重新補土整平以1:2水泥漆重新粉刷 。由於屋頂層防水老化嚴重，甚至長出了20公分以上的雜 草，建議標的物屋頂層防水全面拆除(含地磚），比照鄰 戶改以PU防水，後續較易維護及清洗。」。又鑑定報告「 十一、其它補充說明：「㈠本案標的物屋齡已逾30年，符 合内政部營建署「都市危險及老舊建築物加速重建條例」 ，建議可經專業技師進行耐震能力初步評估，進一步定性 分析及475年、2500年回歸期定量分析，經由結構安全性 能評估結果，檢視全楝建築物耐震能力。後續結構是否補 強，混凝土強度是否劣化(建議再進行鑽心取樣），打除 牆體是否影響連楝結構，再辦理耐震詳細評估。以上建議 另案辦理」。是由上開鑑定報告可知，由於屋頂層設置水
塔時，並無施工前現況資料比對原告5樓屋內頂板裂縫是 否為既存或擴大，而有可能沿著水塔周圍防水層破損，造 成樓板既有裂縫加劇，惟原告所有319號5樓房屋漏水損害 ，主要仍係肇因於頂樓平台防水層年久失修，老化失效所 致。此外，並無其他積極證據證明原告5樓房屋內頂板漏 水與被告設置水塔以及吳德智所有1、2樓房屋隔間打通之 間有相當因果關係。依前開規定，頂樓平台乃系爭公寓之 共同部分，頂樓平台防水層失效且迄未修復乙情，自屬管 理委員會或管理負責人或全體區分所有權人未盡共同修繕 、管理與維護義務之所致。是系爭公寓之頂樓平台防水層 自應由管理委員會或管理負責人或全體區分所有權人負責 修繕、管理與維護（費用由管理基金支付或由區分所有權 人按其共有之應有部分比例負擔），該共同部分既非單一 或部分區分所有權人專有專用，亦非單一或部分區分所有 權人所能單憑己意修繕、維護，則該等頂樓平台（共同部 分）未經妥適修繕、管理、維護所導致之漏水損害，自非 單一或部分區分所有權人之責任。從而，原告依民法侵權 行為法律關係，僅請求被告2人給付全額之頂樓平台防水 層修繕費用、房屋漏水回復原狀費用及相關鑑定費用、床 墊費用等損害賠償，尚乏根據，為無理由，應予駁回。五、綜上所述，原告依所有權法律關係，主張被告無權占有公寓 頂樓平台，請求被告分別將系爭水塔（如附件照片所示）移 除，將占用部分返還原告及其他全體共有人，為有理由，應 予准許。至原告依侵權行為法律關係，請求被告給付頂樓平 台防水層修繕費用、房屋漏水損害、鑑定費用及床墊費用等 ，因無證據足證係可歸責於被告個人之行為所致，原告該部 分請求並無理由，應予駁回。並依職權為假執行及免為假執 行之宣告。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所 提之證據暨攻防方法，經本院審酌後，認均與本件判決結果 無影響，毋庸再予一一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 112 年 6 月 9 日 臺灣臺南地方法院臺南簡易庭
法 官 蔡雅惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由(須附繕本)。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 6 月 9 日 書記官 黃稜鈞