最 高 行 政 法 院 判 決
111年度上字第427號
上 訴 人 陳庭庭
訴訟代理人 高亘瑩 律師
被 上訴 人 臺北市政府都市發展局
代 表 人 王玉芬
訴訟代理人 王棟樑 律師
上列當事人間建築法事件，上訴人對於中華民國111年4月14日臺
北高等行政法院109年度訴更一字第76號判決，提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人代表人於上訴繫屬中，由黃一平變更為王玉芬，業 據新任代表人具狀聲明承受訴訟，於法核無不合。二、爭訟概要：
㈠上訴人為門牌號碼臺北市○○區○○街00號0樓建築物（領有69使 字0685號使用執照，下稱系爭建築物）之所有人，先前未經 申請許可，擅自以金屬、玻璃等材料，於系爭建築物外側突 出露臺搭建1層高度約3公尺，面積共約35.5平方公尺之構造 物，業據被上訴人認定違反建築法第25條及第86條規定，以 民國105年1月14日北市都建字第10561011200號函（下稱前 處分）通知上訴人依行政執行法第36條規定即時強制拆除在 案，並經被上訴人所屬臺北市建築管理工程處（下稱建管處 ）於同年月15日執行拆除結案。
㈡嗣建管處派員於105年3月11日勘查現場發現上訴人於原違建 構造物拆除後，復未經申請許可，擅自以金屬、玻璃等材料 ，在上開露臺位置重建1層高約3公尺，面積約33.5平方公尺 之構造物（下稱系爭構造物）。被上訴人乃依據建築法第25 條及第86條規定，以105年3月11日北市都建字第1056103710 0號函（下稱原處分）通知上訴人略以：系爭構造物屬實質 違章，依行政執行法第36條規定，應即時強制拆除等意旨（ 被上訴人另認定上訴人涉犯建築法第95條規定罪嫌，移送臺 灣臺北地方檢察署檢察官偵辦，業據檢察官以105年度偵字 第11496號不起訴處分書為不起訴處分確定在案，下稱另偵 查案件）。上訴人不服提起訴願，經決定不受理，續行提起 行政訴訟，聲明：訴願決定及原處分均撤銷。經臺北高等行 政法院（下稱原審）以107年度訴字第1318號判決（下稱前
判決）訴願決定撤銷，被上訴人提起上訴，經本院以109年 度判字第486號判決（下稱發回判決）廢棄原審前判決，發 回原審更為審理。經原審以109年度訴更一字第76號判決（ 下稱原判決）駁回上訴人之訴後，提起本件上訴。三、原判決所載兩造於原審之主張及答辯暨聲明，均援引之。四、原判決駁回上訴人在原審之訴，其主要論據如下： ㈠原處分乃確認系爭構造物係未經申領執照擅自建造之違建， 且為「新建」，違反建築法第25條及第86條規定，不得補辦 手續，依違章建築處理辦法第5條前段規定應予拆除，而依 行政執行法第36條規定，命上訴人於被上訴人未拆除前應自 行拆除，或忍受被上訴人拆除，堪認原處分係屬確認及下命 性質之行政處分。又系爭構造物經認定為新建且不得補辦建 造執照，屬於應予拆除之實質違建時，被上訴人僅能作出命 拆除之行政處分，無命拆除以外之其他適當裁量空間，業據 本院發回判決意旨闡述明確，原審自應受拘束，並據為解釋 法律之基礎。
㈡上訴人雖主張原處分尚未對其經合法送達云云，然原處分係 屬行政程序法第110條第1項之書面行政處分，衡諸上訴人在 原處分作成後，旋自同年3月14日起，向被上訴人與市議員 提出陳情，後續亦循序提起訴願及本件行政訴訟救濟，而且 被上訴人為答辯時亦檢附原處分書為證據送達於上訴人，可 見上訴人實際取得原處分，已發生合法送達之效果。況且， 原處分若如上訴人所述尚未對其送達，則上訴人提起撤銷訴 訟是否屬正確訴訟類型，即有疑義。是以，上訴人所述原處 分從未曾對外發生規制力云云，顯與事實不符。 ㈢系爭構造物係上訴人於被上訴人執行前處分，拆除舊有違章 建造物後再予重建，屬於建築法第9條第1款規定之新建行為 。上訴人前申請建造系爭建築物時，未經核准建造系爭構造 物，此事實為上訴人不爭執，堪認系爭構造物核屬違反建築 法第25條第1項之新違建。依系爭建築物使用執照所檢附平 面圖及現場照片所示，系爭構造物坐落位置係與系爭建築物 樓地板構造上相連結之平臺，經比對該平臺全部範圍與其上 方樓層，可見上方樓層並未往外延伸至平臺上方，非屬平臺 之上方頂遮蓋物，依建築技術規則建築設計施工編第1條第2 0款規定，直上方無任何頂遮蓋物之平臺稱為露臺，直上方 有遮蓋物者稱為陽臺。原處分附圖以斜線標示之系爭構造物 坐落平臺，其上方無頂遮蓋物，該平臺性質上自屬露臺，而 非陽臺。再者，系爭構造物係先拆除原本使用執照核准之 建築物部分外牆，再以金屬、玻璃等材料於平臺或女兒牆上 搭建如牆體支撐物，加窗等予以包覆，其面積逾30平方公尺
，作為室內空間使用，不符合臺北市違章建築處理規則第17 條規定「面積30平方公尺以下」、「無壁體透明棚架」而得 僅予拍照列管之露臺使用方式。
㈣系爭建築物平面圖暨建物勘測成果圖等件關於陽臺或露臺之 測量標示，乃為辦理物權登記需要，用以釐清特定系爭建築 物所有權範圍所關涉建物面積若干等事項；另系爭建築物所 有權狀分別登載主建物、附屬建物，主要係出於建物總面積 之辨識透過主建物暨主建物以外者面積為總合計算之故，至 建物內部特定部分在建築設計上應如何規劃並使用，資以符 合相關建物管理使用規制等事項，本無從由建物登記內容辨 明，亦非登記效力所關心者。故在涉及內部建築設計之表明 時，仍應以建築法暨其授權訂定之建築技術規則建築設計施 工編第1條所揭示之建築設計用語定義為準。是以，系爭建 築物所有權狀或前開平面圖之登載，雖當配合建築設計、管 理之用語，體系上方能令受規範者得以辨別理解，惟其主要 目的在於表彰所有權人及所有權範圍（面積），無涉建物內 部管理使用規制，自不得憑以反於建築技術規則建築設計施 工編第1條關於陽臺、露臺之定義，甚謂應優先適用而變更 其在建築設計管理規範上之定性。況被上訴人亦指明系爭建 築物使用執照平面圖縱將該平臺標示為「陽臺」，但系爭構 造物業經有將深度較淺之房屋外牆2側拆除，除不符合臺北 市違章建築處理規則第10條「原有外牆未拆除」之要件外， 且臺北市違章建築處理規則第10條係與建築設計管理法規為 整體性之配套、對應規定。故構造上係屬露臺者，因其上方 並無頂遮蓋物，亦無從套用陽臺構造上方有遮蔽物而可直接 設置窗扇，毋庸加設其他支撐牆體。上訴人尚在該平臺頂部 設置遮蓋物，繼之連接平臺周邊、女兒牆外緣上方又以玻璃 、金屬等材料予以包覆及支撐，才得以在周邊加窗，不可能 只須加窗即可達到室內空間之目的，上訴人主張系爭構造物 所在之位置係屬陽臺並不可採。原處分係屬確認處分及不利 管制處分，並不因上訴人主觀上有無故意或過失而影響，故 被上訴人承辦人員雖於另偵查案件中將「露臺」稱為「陽臺 」仍無從解免系爭構造物構成違章之認定。故被上訴人依建 築法第86條第1項規定，以原處分確認系爭構造物係實質違 建，並命上訴人拆除或負有忍受拆除之義務，自無違誤。五、經核原判決駁回上訴人在原審之訴，認事用法俱無違誤。茲 就上訴意旨補充論述理由如次：
㈠按建築法第9條第1款規定：「本法所稱建造，係指左列行為 ：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重 行建築者。」第25條第1項前段規定：「建築物非經申請直
轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照 ，不得擅自建造或使用或拆除。」第86條第1款規定：「違 反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造 者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手 續；必要時得強制拆除其建築物。」第97條規定：「有關建 築規劃、設計、施工、構造、設備之建築技術規則，由中央 主管建築機關定之，並應落實建構兩性平權環境之政策。」 第97條之2規定：「違反本法或基於本法所發布命令規定之 建築物，其處理辦法，由內政部定之。」內政部依建築法第 97條授權訂定之建築技術規則建築設計施工編第1條第20款 規定：「本編建築技術用語，其他各編得適用，其定義如下 ：……二十、露臺及陽臺：直上方無任何頂遮蓋物之平臺稱為 露臺，直上方有遮蓋物者稱為陽臺」(建築技術規則建築設 計施工編關於前開露臺、陽臺之建築技術用語定義規定，自 內政部於63年2月15日發布施行後，歷次修正僅移列其款次 ，規定內容均未曾變更）；內政部依建築法第97條之2授權 訂定之違章建築處理辦法第2條規定：「本辦法所稱之違章 建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關 之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」 第5條規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到 違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆 除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人 於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照 。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者 ，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」第6條規定 ：「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」原 處分作成時有效之100年4月1日修正發布之○○市違章建築處 理規則（下同）第4條第1款、第7款、第8款規定：「本規則 之用詞定義如下：一、新違建：指民國84年1月1日以後新產 生之違建。……七、查報拆除：指違反建築法擅自搭建之違建 ，舉報並執行拆除。八、拍照列管：指違建違法情節輕微或 既存違建得列入分類分期程序處理，而予以拍照建檔，暫免 查報處分者。……」第5條第1項及第3項規定：「（第1項）新 違建應查報拆除。但符合第6條至第22條規定者，應拍照列 管。（第3項）依建築法規定強制拆除之建築物，違反規定 重建者，除應查報拆除外，並依建築法第95條規定移送法辦 。」經核上開建築技術規則建築設計施工編、違章建築處理 辦法及直轄市違章建築處理規則等規定，乃各該主管機關為 執行建築法所為細節性、技術性之規定，並無違母法之規範 意旨，被上訴人自得予以援用。
㈡上訴意旨雖主張：依卷附臺北市松山地政事務所繪製之建築 改良物勘測成果表載示，系爭構造物坐落位置範圍係屬陽臺 ，並非露臺，被上訴人依法應拍照列管而非拆除，原處分自 屬違法，原判決仍認定為露臺，違反土地法第43條規定，疏 於審酌上訴人信賴土地登記之行為，依信賴保護原則應受保 障；且原處分尚未經合法送達上訴人，並不生效力，又訴願 受理機關未實質審查原處分，逕以程序駁回訴願，剝奪上訴 人訴願階段之救濟，程序顯有瑕疵，訴願決定適用法律顯有 錯誤，無可維持等情詞，據以指摘原判決就上訴人此等重要 主張並未審酌，並敘明不採取之理由，仍維持原處分及訴願 決定，有認定事實錯誤、適用法律不當、不適用法規及不備 理由等違背法令情形。惟：
⒈按認定事實乃事實審行政法院之職權，茍其事實認定無違 背經驗法則、論理法則或其他證據法則，當事人要難以原 審取捨證據與認定事實與其認知及主張相左，即謂為原判 決有違背法令之情形。又原判決認定事實及法律之判斷， 若無不應適用而誤為適用之情形，自不構成行政訴訟法第 243條第1項規定之違背法令情形。而所謂判決不備理由， 乃判決有未載理由，或所載理由不完備或不明瞭等情形。 故原判決已敘明其認定事實及法律上判斷之理由，依其推 理論述及引據之法令，足以驗證判決結論之正確者，尚難 指其有違背法令之情形。
⒉揆諸前引建築法第25條第1項前段、第86條第1款、違章建 築處理辦法第5條、第6條及臺北市違章建築處理規則第4 條第1款、第7款、第8款、第5條第1項等規定之意旨，可 知未經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查 許可並發給執照，而擅自建造之建築物，除得補行申請執 照，並依規定申領執照手續者外，即屬實質違章建築，即 必須拆除。再者，臺北市違章建築處理規則第5條規定， 位於臺北市轄區內之新違章建物，除有符合該處理規則第 6條至第22條規定應拍照列管之情形外，主管機關應查報 拆除，無裁量准許緩拆或免拆之權限。
⒊經核原判決認定上訴人於前次擅自在系爭建築物外牆外之 平臺上所建造之違章構造物，為被上訴人作成前處分命拆 除，並於105年1月15日執行拆除結案後，復未經申請許可 ，在上開平臺上重新建造系爭構造物；系爭構造物之高度 約1層3公尺，面積共約33.5平方公尺，其坐落之平臺上方 原無頂遮蓋物，係上訴人將系爭建築物外牆2側拆除，連 接平臺周邊、女兒牆外緣上方以玻璃、金屬等材料予以包 覆及支撐後，在周邊加窗，再於該平臺頂部設置遮蓋物，
以作為室內空間使用，未能補辦申請主管建築機關審查許 可發給執照手續等事實，核與卷內證據資料相符，無違背 證據法則、論理法則及經驗法則，自得為本院判決之基礎 。
⒋所稱違章建築係指建築法適用地區內，依法應申請當地主 管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築 之建築物，此參照違章建築處理辦法第2條之定義規定可 明。是以，建築物構成違章與否，自應按建築法及其子法 有關規定，並須就客觀存在之事實狀態予以判斷。依建築 技術規則建築設計施工編第1條第20款規定，所稱露臺係 指直上方無任何頂遮蓋物之平臺，而陽臺須其直上方有遮 蓋物者，始該當。
⒌觀諸上訴人供建造系爭構造物之平臺，係位系爭建築物外 牆外側，上方無頂遮蓋物，而上訴人建造系爭構造物之方 式乃將系爭建築物外牆2側拆除，使原來牆內房間與牆外 之平臺相連接，擴及女兒牆外緣，再施以玻璃、金屬等材 料包覆、支撐構成外壁，於周邊設置窗戶及於頂部設置遮 蓋物，形成室內房間使用等情，有卷附系爭構造物之內部 及外觀實況照片、系爭建築物使用執照平面圖及竣工照片 在卷可稽（見原審109年度訴更一字第76號卷宗第29頁至 第36頁、第136頁至第140頁、第290頁、第292頁）。顯見 系爭構造物不符合臺北市違章建築處理規則第6條規定「 合法建築物外牆或陽臺欄杆外緣以非永久性建材搭蓋之雨 遮」、第7條規定「以竹、木或輕鋼架搭建之無壁體花架 」、第8條規定「假山水或魚池等景觀設施」、第9條規定 「建築物依法留設之窗口、陽臺，裝設透空率在70％以上 之欄柵式防盜窗」、第10條第1款及第2款規定「『2樓以上 之陽臺加窗或1樓陽臺加設之門、窗，未突出外牆或陽臺 欄杆外緣，且原有外牆未拆除者。』且非『建造執照所載發 照日為中華民國95年1月1日以後，其陽臺不計入建蔽率、 容積率』」或「陽臺欄杆上方開口，以非永久性建材（不 含磚造）設置之垂直固定裝飾版」、第11條規定「家禽、 家畜棚舍、鴿舍或寵物籠舍等」、第12條規定「碟形天線 」、第13條規定「設置於合法建築物之露臺、陽臺、室外 走廊、室外樓梯、平屋頂及室內天井部分等欄桿扶手或女 兒牆高度之修築」第14條規定「設置於建築空地或法定空 地上之欄柵式圍籬」、第15條規定「住宅區依相關法令規 定留設之公寓大廈開放空間，於建築基地內設置前條之欄 柵式圍籬」、第16條規定「設置於建築物共同梯廳至建築 線間之無壁體透明棚架」、第17條規定「設置於建築物露
臺或一樓法定空地之無壁體透明棚架」、第18條規定「守 望相助崗亭」、第19條規定「露天空調設備」或「餐飲業 油煙廢氣處理設備」、第20條規定「設置於屋頂平臺之空 調設備」、第21條規定「設置一般經常使用之儲水器」、 第22條規定「夾層屋違建」之應拍照列管情形。依前開規 定及說明，系爭構造物自屬實質違建，且無臺北市違章建 築處理規則第5條第1項但書規定應拍照列管之情形。則被 上訴人作成原處分適用建築法第25條及第86條規定，確認 系爭構造物為不得補辦手續之實質違建，應即時拆除，自 屬適法有據。
⒍是以，原判決引據建築技術規則建築設計施工編第1條第20 款規定，以為判斷「陽臺」與「露臺」之法令依據，而審 酌系爭構造物坐落之平臺上方無頂遮蓋物，且上訴人已將 建物外牆2側拆除，再搭建系爭構造物等情，論斷：建物 登記依憑之測量及建物標示圖，在確定建物面積、位置等 涉及建物所有權範圍，非可作為建物之管理使用法定事項 之準據，上訴人搭建系爭構造物之平臺既屬露臺，非陽臺 ，且有拆除原有外牆之情事，故不符合臺北市違章建築處 理規則第10條規定應拍照列管之要件；又原處分係屬確認 性質之不利管制處分，不因上訴人主觀上有無故意或過失 而影響等語，以指駁上訴人在原審引據土地法第43條規定 及使用執照平面圖之標記，主張其信賴系爭建築物登記內 容，應有信賴利益，系爭構造物依臺北市違章建築處理規 則第10條規定，應拍照列管，原處分構成違法等節，於法 核無不合。上訴意旨復執其上開情詞，指摘原處分違法云 云，自非可採。
⒎關於上訴意旨另主張：原處分未經合法送達，依法不生效 力乙節。按判斷行政處分是否構成違法應予撤銷，乃審查 其形式及實質之成立要件有無違法事由，核與行政處分作 成後已否合法送達之生效要件無涉。是以，上訴意旨主張 原處分尚未合法送達云云，以為指摘原處分違法之論據， 於法未洽，不能採取。原判決載謂：原處分若尚未送達於 上訴人，上訴人提起撤銷訴訟之合法性即有疑義，且依卷 內事證情況，足認上訴人已收悉原處分，發生合法送達之 效果等語，以論駁上訴人此部分之主張，其理由雖有不同 ，與結論並無二致。
⒏至於上訴意旨另主張；訴願決定未實質審查，從程序上為 不受理決定，剝奪上訴人訴願階段之救濟，程序有瑕疵， 無可維持部分。按撤銷訴訟係以行政處分為程序標的， 受處分人提起撤銷訴訟如已具備起訴合法要件，除訴願決
定係由無受理權限之機關所為者外，行政法院即應從實體 上審查原處分之適法性，不得逕以訴願受理機關未為實體 審查，而為不受理決定為理由，而只將非訴訟程序標的之 訴願決定予以撤銷。是以，本院發回判決理由業已闡示： 人民不服行政處分業已踐行合法訴願程序後，提起撤銷訴 訟救濟，因行政法院負有職權調查義務，並考量訴訟經濟 ，行政法院即得審查原處分之合法性，自無撤銷訴願決定 ，由訴願機關另為實體決定之實益。被上訴人既認定系爭 構造物係新建且不得補辦建造執照應予拆除之實質違建， 僅能作出命拆除之行政處分，原審以原處分命上訴人自行 拆除，係屬裁量處分，訴願機關有為適當與否之審查功能 ，將訴願決定撤銷，並發回由訴願機關另為適法之決定， 自有適用法規不當之情事等意旨甚明。原判決依本院上開 判決廢棄理由之法律上判斷為基礎，就原處分適法性予以 審查，並為實體判決，核與行政訴訟法第260條第3項規定 無違。上訴意旨乃執前詞指摘原判決適用法律不當，即無 足取。
六、綜上所述，原判決並無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原 判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 6 月 29 日 最高行政法院第四庭
審判長法官 陳 國 成
法官 王 碧 芳
法官 簡 慧 娟
法官 蔡 如 琪
法官 蔡 紹 良 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 112 年 6 月 30 日 書記官 莊 子 誼