最 高 行 政 法 院 判 決
109年度年上字第195號
上 訴 人 國軍退除役官兵輔導委員會
代 表 人 馮世寬
訴訟代理人 楊震宇
曾懋銓
被 上訴 人 劉勇麟
上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，上訴人對於中華
民國109年5月28日臺北高等行政法院108年度年訴字第1189號判
決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、爭訟概要：
㈠被上訴人原為軍官，於民國89年3月1日經核定退伍並支領退 休俸及優惠存款利息，於101年11月15日就任欣欣客運股份 有限公司（下稱欣欣客運公司）駕駛員。上訴人於107年6月 21日修正公布之陸海空軍軍官士官服役條例（下稱軍官士官 服役條例）施行後（其中第26條、第37條、第45條、第46條 自同年7月1日施行，餘者均自同年6月23日施行），因認定 欣欣客運公司係屬政府暨其所屬營業基金、非營業基金轉投 資金額累計占該事業資本額20％以上之事業，被上訴人自欣 欣客運公司每月支領薪酬之總額，已超過公務人員委任第一 職等本俸最高俸額及專業加給合計新臺幣（下同）33,140元 之數額，符合軍官士官服役條例第34條第1項第2款第3目規 定之情形，乃依同條第2項規定，作成107年9月27日輔給字 第107008173號函（下稱原處分一）通知被上訴人自軍官士 官服役條例修正施行之日起算屆滿3個月之次日即107年9月2 3日起，停止領受退休俸，至原因消滅時恢復；復依同條例 第46條第3項規定，作成107年10月12日輔給字第1070084955 號函（下稱原處分二，並與原處分一合稱為原處分）通知被 上訴人自107年9月23日起停止辦理優惠存款，俟停止原因消 滅時恢復，並命被上訴人於30日內赴臺灣銀行原開戶分行辦 理相關手續，並繳還自應暫停、停止或喪失優惠存款權利之 日起溢領或誤領之金額，復註記屆期不繳還者，依行政執行 法相關規定移送強制執行。被上訴人不服原處分提起訴願， 復據訴願決定予以駁回。
㈡嗣被上訴人具文載稱：其每月自欣欣客運公司所支領薪資總
額低於33,140元，請求上訴人恢復停發之退休俸及停辦之優 惠存款等情，並檢具薪資明細表為憑。上訴人乃依國防部資 源規劃司108年2月18日國資人力字第1080000412號函意旨， 以同年月27日輔給字第1080014109號函請欣欣客運公司依軍 官士官服役條例第34條及立法意旨、前行政院勞工委員會85 年2月10日（85）台勞動2字第103252號函之工資認定原則， 查復被上訴人每月所領「逾時工資」、「工作獎金」、「公 休出勤費」等薪資項目（下合稱系爭薪資），係屬每月職務 固定或經常領取之薪酬，或為浮動性報酬。經欣欣客運公司 以同年3月5日108欣管人字第273號函復系爭薪資均屬加班性 質之浮動性報酬。上訴人隨後即回復被上訴人因原處分而停 止之退休俸及優惠存款，並以108年5月31日輔給字第108004 3237號函（下稱108年5月31日函）廢止原處分。 ㈢被上訴人就原處分仍表不服，續向臺北高等行政法院（下稱 原審）提起行政訴訟，先位聲明：確認原處分違法；備位聲 明：確認原處分無效。經原審以108年度年訴字第1189號判 決（下稱原判決）確認原處分違法。上訴人不服，遂提起本 件上訴。
二、原判決所載兩造於原審之主張及答辯暨聲明，均引用之。三、原判決確認原處分違法，其主要論據如下： ㈠被上訴人因上訴人作成原處分予以停發之退除給與及停辦之 優惠存款，雖均已恢復，且上訴人亦以108年5月31日函廢止 原處分，然廢止處分係向後失效，因原處分廢止前之規制效 力乃存在，被上訴人可能遭上訴人請求返還廢止前所發給退 除給與及優惠存款利息之不當得利的危險，而具有即受確認 判決之法律上利益，故被上訴人仍可經由法院判決確認原處 分違法，作為請求上訴人賠償其因原處分所受損害之構成要 件基礎事實，以及排除上訴人108年5月31日函廢止前之規制 效力，自具即受確認判決之法律上利益。
㈡軍人屬廣義公務員，國家對其所負給予退休金維持生活之義 務，固屬憲法對人民服公職權利保障之一環。但軍士官退伍 後，倘已於政府對其財務營運有重大影響之轉投資事業就任 或再任職務，且按月支領薪酬總額猶超過「公務人員委任第 一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額」者，顯然國家已 藉由政府轉投資並參與實際營運與財務支配之事業，對在該 事業任職之退養軍士官支給月薪酬，使其退役後生活實際上 無難以維持之虞，自無必要再另續以退休給與維持生活，否 則無異一人支領國家雙份薪俸，加重政府財政負擔，方制定 軍官士官服役條例第34條第1項第2款第3目、第2項規定。縱 適用結果對該等退養軍士官選擇職業自由之工作權，造成一
定程度主觀條件之限制；抑或使上開規定施行前即就任或再 任政府轉投資事業之退養軍士官，享有過渡時期仍得續領雙 份薪俸禮遇之差別待遇，惟其無論設定之分類條件、所採取 之手段，與目的之達成間均有實質關聯，並未違反憲法第7 條平等權之保障及比例原則。此外，退養軍士官既有前述已 由政府轉投資事業支領超過公務員法定月退休所得最低保障 金額，而無藉退除給與照顧其生活之必要，則作為退除給與 實質補貼性質之優惠存款利息的支付，理應一併停止，遂制 定軍官士官服役條例第46條第3項規定，所追求立法目的與 軍官士官服役條例第34條第1項第2款第3目、第2項相同，達 成手段所採取規範條件之分類方法，與該重要公益之立法目 的達成間，亦有實質關聯，且是針對繼續性法律關係，自軍 官士官服役條例施行時起始適用，與法律不溯及既往及信賴 保護原則無涉。基此，堪認軍官士官服役條例第34條第1項 第2款第3目、第2項、第46條第3項等規定（下合稱系爭規定 ）無違平等原則、信賴保護原則、比例原則及司法院釋字第 781號解釋。
㈢系爭規定之目的，重在能直接達成避免一人支領雙份薪俸的 效果，而非對退養軍士官施以經濟上不利益，使其因此心生 警惕以受制裁效果，故非裁罰性之行政罰。只要客觀上退養 軍士官在政府轉投資事業任職，且每月支領薪酬總額逾公務 員法定月退休所得最低保障金額者，即應依系爭規定停發其 退休俸、贍養金或優惠存款，不論該情事是否可歸責於任職 轉投資事業之退養軍士官，或可歸責於政府轉投資行為所致 ；反之，若其每月支領薪酬總額未逾公務員法定月退休所得 最低保障金額，即不應適用系爭規定停止其退休俸、贍養金 或優惠存款。
㈣欣欣客運公司係政府及其所屬營業基金、非營業基金轉投資 金額累計占該事業資本額20％以上之事業，被上訴人退伍後 支領退休俸，復任職於欣欣客運公司，其於軍官士官服役條 例施行後，每月自欣欣客運公司領取之系爭薪資係屬加班性 質之浮動性報酬，依軍官士官服役條例施行細則第38條第1 項規定，不屬該條例第34條所稱每月支領薪酬總額，則被上 訴人每月自欣欣客運公司支領之固定或經常領取之薪金、俸 給、工資、歲費或其他名義給與等各種薪酬收入之合計數， 扣除系爭薪資，未逾公務人員委任第一職等本俸最高俸額及 專業加給合計數額即33,140元。是上訴人未予查明，致誤認 其每月薪資總額已逾上開法定合計數額，而依軍官士官服役 條例第34條第1項第2款第3目、第2項規定，以原處分一通知 被上訴人自107年9月23日起停止領受退除給與（退休俸）之
權利，至原因消滅時恢復；並依軍官士官服役條例第34條、 第46條第1項、第3項及陸海空軍退伍除役軍官士官退除給與 及保險退伍給付優惠存款辦法（下稱優存辦法）第16條規定 ，以原處分二通知被上訴人自原處分一停止其領受退除給與 之同時，停止辦理優惠存款，俟停止原因消滅時恢復，並命 被上訴人於30日內辦理相關手續，及繳還自應暫停、停止或 喪失優惠存款權利之日起溢領或誤領之金額，顯均為基於錯 誤事實所涵攝之結果，原處分自屬違法。
四、經核原判決有適用法規不當之情形，應予廢棄發回。茲論述 理由如次：
㈠按軍官士官服役條例第34條第1項第2款第3目及第2項前段規 定：「（第1項）支領退休俸或贍養金之軍官、士官，有下 列情形之一時，停止領受退休俸或贍養金，至原因消滅時恢 復之：……二、就任或再任下列職務且每月支領薪酬總額超過 公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額者 ：……㈢由政府及其所屬營業基金、非營業基金轉投資，且其 轉投資金額累計占該事業資本額20％以上事業之職務。……（ 第2項）本條例修正施行前已有前項第1款或第2款情形者， 自修正施行之日起算屆滿3個月之次日起，停止領受退休俸 或贍養金之權利，至原因消滅時恢復。……」第46條第1項、 第2項及第3項規定：「（第1項）退撫新制實施前服役年資 ，依實施前原規定基準核發之退伍金、勳獎章獎金、榮譽獎 金、眷補代金及實施前參加軍人保險年資所領取之退伍給付 ，得由臺灣銀行股份有限公司辦理優惠存款。（第2項）前 項退伍金、勳獎章獎金、榮譽獎金、眷補代金及軍人保險退 伍給付優惠存款之適用對象、辦理條件、金額、利率、期限 、利息差額補助、質借及其他相關事項之辦法，由國防部會 商財政部擬訂，報行政院核定之。（第3項）依第1項規定辦 理優惠存款者，如有第33條第1項但書或第34條、第40條、 第41條規定應停止或喪失領受退除給與情事者，其優惠存款 應同時停止辦理，並俟停止原因消滅時恢復。」 ㈡經核原判決論述系爭規定未違反平等原則、信賴保護原則、 比例原則及司法院釋字第781號解釋；國防部基於軍官士官 服役條例第60條授權訂定並修正之同條例施行細則第38條第 1項、第40條，暨國防部會商財政部擬訂，並報行政院核定 之優存辦法第16條，均屬本於軍官士官服役條例明確授權所 訂定的法規命令，內容未逾越授權範圍，亦未違背母法規定 ，與法律保留及法律優位原則均相符合，得為予以援用；且 退養軍士官在政府轉投資事業任職之每月支領薪酬總額逾公 務員法定月退休所得最低保障金額者，即應依系爭規定停發
其退休俸、贍養金或優惠存款，否則，即無適用餘地，至於 該退養軍士官或轉投資事業是否具有可歸責事由並非所問等 法律見解（見原判決第7頁第27行至第14頁第9行），於法核 無不合。再者，原判決認定：被上訴人於89年3月1日經核定 退伍，支領退休俸及優惠存款利息，於101年11月15日任職 於欣欣客運公司，而欣欣客運公司係政府及其所屬營業基金 、非營業基金轉投資金額累計占該事業資本額20％以上之事 業，上訴人前認定被上訴人自欣欣客運公司每月支領薪酬之 總額超過公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合 計數額33,140元，作成原處分一及原處分二通知被上訴人自 107年9月23日起，停止領受退除給與（退休俸）之權利，及 停止辦理優惠存款，俟停止原因消滅時恢復；嗣上訴人已恢 復被上訴人因原處分而停發之退除給與及停辦之優惠存款， 並以108年5月31日函廢止原處分等事實，亦核與卷內證據資 料相符。惟：
⒈「（第1項）行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人 主張之拘束。（第2項）審判長應注意使當事人得為事實 上及法律上適當完全之辯論。（第3項）審判長應向當事 人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要 之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應 令其敘明或補充之。」「行政法院於撤銷訴訟，應依職權 調查證據。」「（第1項）行政法院為裁判時，應斟酌全 辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實 之真偽。……。（第3項）得心證之理由，應記明於判決。 」「理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律 上之意見。」分別為行政訴訟法第125條第1項至第3項、 第133條前段、第189條第1項、第3項及第209條第3項所明 定。足見行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主 張之拘束，審判長應注意使當事人得為事實上及法律上適 當完全之辯論，並應向當事人發問或告知，令其陳述事實 、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳 述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。且行政訴 訟具有確保國家行政權之合法行使，維護公益之目的，行 政法院應依職權調查證據，且為裁判時，應斟酌全辯論意 旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽 ，並將得心證之理由，記明於判決。倘未善盡調查證據及 審酌其證明力之職責，其判決即屬違背法令，並因調查證 據未臻完備，不足以判斷事實之真偽，亦有判決不備理由 之違法瑕疵。
⒉參酌修正軍官士官服役條例第34條第1項之立法理由載謂略
以：「……本條所稱薪酬總額係指每月因職務所固定或經常 領取之薪金、俸給、工資、歲費或其他名義給與等各種薪 酬收入之合計數。另所稱每月因職務所固定或經常領取之 薪金、俸給、工資、歲費包含經常性按時、按日或按件計 給報酬者；所稱其他名義給與，指浮動性報酬（如加班費 、非固定性之專題演講或課程講授之鐘點費、獎金等給與 ，以及依實際出席次數按次支給之出席費或兼職費與覈實 支給之交通費、差旅費及日支費等費用）以外之給與。…… 」及軍官士官服役條例施行細則第38條第1項規定：「本 條例第34條所稱每月支領薪酬總額，指每月因職務所固定 或經常領取之薪金、俸給、工資、歲費或其他名義給與等 各種薪酬收入之合計數。」立法理由載謂：「參照公務人 員退休資遣撫卹法施行細則第109條規定，爰於第1項明定 每月支領薪酬總額之內涵，以資明確。另所稱每月因職務 所固定或經常領取之薪金、俸給、工資、歲費，包含經常 性按時、按日或按件計給報酬者；所稱其他名義給與，指 浮動性報酬（如加班費、非固定性之專題演講或課程講授 之鐘點費、獎金等給與，以及依實際出席次數按次支給之 出席費或兼職費與覈實支給之交通費、差旅費及日支費等 費用）以外之給與。」等意旨，原判決論斷軍官士官服役 條例第34條第1項所稱每月支領薪酬總額並不計入加班費 等浮動性報酬，固屬正確。
⒊然支領退休俸之軍官、士官因就任或再任政府轉投資事業 之職務，具有軍官士官服役條例第34條第1項第2款第3目 規定之情形，經主管機關作成行政處分確認自特定時點起 發生停止領受退除給與，並停止辦理優存事宜之法律效果 ，自應以其於該特定時點當月支領之薪酬總額是否超過公 務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額作 為判斷之基準。而所支領之薪酬是否含有浮動性報酬，係 屬事實審行政法院應依職權調查之事實範疇，自須依證據 為實質認定。查上訴人係作成原處分通知被上訴人自107 年9月23日起停止領受退除給與及停止辦理優惠存款。而 依被上訴人於原審提出之受處分前後同期薪資比較表所載 其任職欣欣客運公司於該月份支領薪酬總額為53,800元（ 見原審卷第528頁），原審自應調查此薪酬總額是否屬於 正常出勤狀態所獲取之報酬？扣除事實上屬於浮動性報酬 之其他名義給與後，其收入合計數是否未逾公務人員委任 第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額即33,140元， 以判斷上訴人作成原處分是否有基於錯誤事實之情事，而 構成違法。惟原審逕憑被上訴人提出之107年10月至108年
1月份之薪資明細表（見原審卷第343頁、第349頁及第355 頁）及欣欣客運公司108年3月5日108欣管人字第273號函 載謂：被上訴人每月支領之「逾時工資」、「工作獎金」 及「公休出勤費」係屬加班性質之浮動性報酬之意旨，即 認定被上訴人每月自欣欣客運公司支領之薪酬總額，扣除 浮動性報酬後之固定或經常領取之薪酬收入合計數未逾33 ,140元，以論斷原處分違法，尚難謂已盡調查證 據義務，判決自有不備理由之違法。
五、綜上所述，原判決既有上述違背法令之情事，因攸關原處分 是否合法之判斷，影響本件判決結果，上訴意旨指摘原判決 違背法令，求予廢棄，為有理由。又本件事證尚有未明，有 由原審再為調查之必要，爰將原判決廢棄發回更為適法之裁 判。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項 、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 6 月 8 日 最高行政法院第四庭
審判長法官 陳 國 成
法官 王 俊 雄
法官 簡 慧 娟
法官 蔡 如 琪
法官 蔡 紹 良
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 112 年 6 月 9 日 書記官 莊 子 誼