最高法院刑事判決
112年度台上字第423號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官王亞樵
上 訴 人
即 被 告 謝坤龍
選任辯護人 楊傳珍律師
被 告 張博翔
上列上訴人等因被告等傷害案件，不服臺灣高等法院中華民國11
1年10月20日第二審判決（111年度上訴字第2213號，起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第11703、17653號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴 是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之 職權，認定上訴人即被告謝坤龍、被告張博翔有如其事實欄 所載之傷害犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍分別 論處謝坤龍、張博翔犯刑法第277條第1項之傷害罪刑，以及 就所處拘役諭知如易科罰金之折算標準，已詳敘其憑以認定 的證據及得心證之理由。對於謝坤龍於原審審理時所辯各節 ，如何不可採取，並於理由內詳為指駁。核其所為論斷，俱 有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其 判決結果之違背法令情事存在。
三、檢察官上訴意旨略以：
㈠第一審勘驗事發經過之手機錄影檔案結果顯示，張博翔於雙 方停止互毆後，仍持續毆打謝坤龍等情。原判決事實認定： 謝坤龍、張博翔雙方互毆等情；理由說明：於雙方停止互毆 後，張博翔仍有承前傷害犯意之傷害行為，惡性較重等語，
有事實與理由矛盾之違法。
㈡原判決對謝坤龍、張博翔分別量處拘役20日、50日，不足使 謝坤龍、張博翔記取教訓及定紛止息，有違反比例原則與衡 平原則之違法。
四、謝坤龍上訴意旨略以：
㈠張博翔固指證：謝坤龍對其實行傷害行為等語，以及卷附臺 北醫學大學附設醫院（下稱北醫）診斷證明書（下稱診斷證 明書）記載，張博翔受有「頭枕部挫傷併輕度腦震盪症狀、 雙側手部及膝部多處挫傷、唇部周圍挫傷、前胸壁挫傷」傷 害等節。然張博翔亦陳稱：謝坤龍突然失去重心，往後倒， 其往前推謝坤龍，也跟著往前跌等語。而現場目擊證人洪羽 辰、郭咸谷、李昀慈則均證述：張博翔聽到拍照聲，就先動 手，並撲向謝坤龍。謝坤龍因而倒地、流血，張博翔則繼續 毆打謝坤龍，謝坤龍一直躺在地上，其未目擊謝坤龍毆打張 博翔左眼顴骨附近各等語。又第一審勘驗事發現場之手機錄 影檔所製作之勘驗筆錄（下稱勘驗筆錄）顯示，並無謝坤龍 對張博翔揮拳或推張博翔倒地之畫面。再者，張博翔所提出 之照片顯示，張博翔除右眼下方鼻樑有疑似劃傷外，唇部周 圍、頭部、臉部其餘部分毫髮無傷。況謝坤龍之年紀、體能 、力氣，明顯居於劣勢。足見張博翔之指證是否實在？張博 翔之傷勢是否謝坤龍傷害所致？均有疑義。原判決未詳為調 查、審酌上情，復未為必要之說明，逕依張博翔前揭指證及 北醫診斷證明書，遽認謝坤龍有傷害張博翔之犯行，有採證 認事違反證據法則及理由不備、矛盾之違法。
㈡張博翔遲至民國109年11月30日晚間8時35分許，才前往北醫 就醫；卷附張博翔就醫之北醫就醫紀錄顯示，張博翔主訴於 到院前30分鐘即同日晚間8時許，與陌生人打架，致雙手、 雙膝受傷等情。然張博翔指證遭謝坤龍毆打受傷之時間為同 日晚間7時7分至10分，此與張博翔在北醫看診時主訴與陌生 人打架之時間，間隔已逾30分。可見不能逕行排除張博翔至 北醫就醫之傷勢是張博翔自為或其他人所為之可能。此攸關 謝坤龍有無傷害犯行之認定，應有調查、究明之必要。原判 決未就此詳為調查，率認謝坤龍有傷害張博翔犯行，有調查 職責未盡之違法。
五、惟查：
㈠證據的取捨、證據證明力的判斷及事實的認定，都屬事實審 法院的自由裁量、判斷職權；此項裁量、判斷，倘不違反客 觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指。又被害人就 被害經過之陳述，除須無明顯瑕疵可指，且須有其他補強證 據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人
均不致有所懷疑者，始得據以論罪科刑。然茲所謂補強證據 ，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐 證被害人指述之犯罪非屬虛構，能予保障所指述事實之真實 性，即已充分。而得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告 之實行犯罪，但以此項證據與被害人之指述為綜合判斷，若 足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。另證人之 供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事 實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比 較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非 不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可 採信。
原判決主要依憑謝坤龍、張博翔所為不利於己部分之供述、 指證，佐以洪羽辰、郭咸谷、李昀慈、證人即到場處理之臺 北市政府警察局文山第一分局指南派出所（下稱指南派出所 ）警員李永杰之證詞等證據資料，經相互勾稽，因而為前揭 謝坤龍、張博翔互毆成傷之事實認定。並對謝坤龍辯稱：張 博翔所受傷害不能排除係自傷之可能性云云，指駁、說明： 據張博翔提出之診斷證明書、北醫111年2月21日校附醫歷字 第0000000000號函所示，張凱翔之傷勢為「頭枕部挫傷併輕 度腦震盪症狀；其雙側手部及膝部多處擦挫傷；唇部周圍挫 傷；前胸壁挫傷」、「頭枕部挫傷併輕度腦震盪症狀；雙側 手部及膝部多處擦挫傷；臉部擦挫傷；唇部周圍挫傷；前胸 壁挫傷」，以及其就診時「主訴四肢多處疼痛、前胸壁擦傷 ，被陌生人徒手毆打」，可知張博翔所受之傷害，傷勢遍及 頭、手、膝多處等處，要非自行碰撞所得造成。再依李永杰 警員於第一審審理時證稱：其調閱監視器看到，張博翔步行 然後回到住處等語，以及張博翔於第一審準備程序時供稱： 其因找不到機車鑰匙後，在路上攔乘計程車，回家處理傷口 。其於處理傷口時發現頭暈、嘔吐，馬上叫計程車去北醫等 語。而張博翔所受之傷害，除膝部多處擦挫傷外，其餘均為 胸部以上的傷害，核與洪羽辰、郭咸谷、李昀慈所證，謝坤 龍、張博翔互毆臉、胸部以上等情相符，足見張博翔所為不 利於謝坤龍之指證，應屬可採等旨。以謝坤龍與張博翔互毆 之時間為109年11月30日晚上7時7分至10分左右，張博翔於 就醫時主訴係於30分鐘前遭陌生男子毆傷，雖有30分鐘餘之 出入，然謝坤龍與張博翔係因偶發事件發生互毆，事出突然 ，衡情鮮少會當下立即確認，並記下事發時間，張博翔未能 精準敘述兩人互毆之時間，尚難因此逕認張博翔之證詞不實 而不可採信。
至原判決斟酌洪羽辰、郭咸谷、李昀慈於第一審審理時之前
後、完整之證述內容、李永杰之證詞、卷附指南派出所報案 紀錄、案發現場手機錄影畫面截圖、勘驗筆錄等證據資料， 經相互勾稽、綜合判斷，以洪羽辰、郭咸谷、李昀慈均一致 證稱：謝坤龍、張博翔是互毆，以及手機錄影存檔是謝坤龍 、張博翔發生互毆之後非完整錄影內容，因而未採信謝坤龍 之辯解，已詳述所憑之證據及論斷之理由，係屬原判決本於 證據取捨及判斷證明力高低之職權行使。另原判決事實認定 ：謝坤龍與張博翔徒手互毆，致對方受有傷害等情；理由說 明：謝坤龍、張博翔互毆，以及張博翔於謝坤龍倒地後，繼 續毆打謝坤龍等語，僅簡詳有別，尚非事實認定與理由說明 即有矛盾，既無礙於判決結果，不得據為合法之上訴第三審 理由。
原判決所為論斷說明，核與經驗法則及論理法則不悖，且此 項有關事實之認定，係屬原審採證認事職權行使之事項，自 不得任意指為違法。謝坤龍此部分上訴意旨泛詞指摘：原判 決率認謝坤龍有傷害犯行，有調查職責未盡、採證認事違反 經驗法則及理由不備、矛盾之違法；檢察官此部分上訴指稱 ：原判決關於張博翔部分，其事實認定與理由說明矛盾各云 云，均與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。 ㈡刑事訴訟法第379條第10款所定依法應於審判期日調查之證據 ，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之 證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事 實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實， 而為不同之認定者，始足當之。
卷查原審審判長於審理期日踐行法定調查證據後，詢以：「 尚有何證據請求調查？」謝坤龍及其辯護人均回答：「無」 （見原審卷第315頁）。謝坤龍上訴意旨僅泛稱：原審未調 查、究明張博翔至北醫就醫之傷勢究係何時、受何人如何傷 害所致，有調查職責未盡之違誤云云，並未具體指明應調查 何種證據，以及該證據如何足以動搖原判決所認定謝坤龍與 張博翔互毆，致張博翔受傷之事實，尚非上訴第三審之合法 理由。
㈢刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟已以行為 人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越 法定範圍或未濫用其職權，即不容任意指為違法。 原判決說明：審酌張博翔與謝坤龍已停止互毆後，張博翔仍 持續攻擊謝坤龍，惡性較重，以及各自所受傷勢程度，且迄 未賠償對方所受損害之犯後態度等一切情狀，而就謝坤龍、 張博翔分別量處拘役20日、50日。已以行為人之責任為基礎 ，並斟酌刑法第57條各款所列各項量刑輕重審酌事項，而為
量刑，既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，即不得指為 違法。檢察官此部分上訴意旨，僅泛詞指摘：原判決之量刑 違反比例原則與衡平原則云云。並未依據卷內訴訟資料，具 體指摘原判決所為量刑有何違背法令之情形，自非上訴第三 審之合法理由。
六、綜上所述，本件檢察官、謝坤龍上訴意旨，係置原判決所為 明白論斷於不顧，就原判決已詳細說明事項，徒憑己意而為 相異評價，重為犯罪事實有無之爭執，或對於事實審法院採 證、認事及量刑職權之適法行使，任意指摘，與法律規定得 為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。依照首揭說明， 應認檢察官、謝坤龍之上訴，均為不合法律上之程式，而應 予以駁回。
七、另張博翔雖於111年11月7日具狀聲明上訴，惟已於同年6月6 日具狀撤回上訴（見本院卷第109、211頁），張博翔之上訴 不在本院審理範圍，附此敘明。
八、又依原判決之認定，謝坤龍、張博翔二人係犯刑法第277條 第1項之罪，依112年6月21日修正公布、同年月23日施行之 刑事訴訟法第376條第1項第2款規定，經第二審判決者，雖 不得上訴於第三審法院，惟依112年6月21日修正公布、同年 月23日施行之刑事訴訟法施行法第7條之16第2項規定：「中 華民國一百十二年五月三十日修正通過之刑事訴訟法施行前 ，原得上訴於第三審之案件，已繫屬於各級法院者，仍依施 行前之法定程序終結之。」臺灣高等檢察署檢察官及謝坤龍 提起本件上訴，係於111年12月15日繫屬於本院，有本院收 文戳章可按，乃修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院 之案件，依上揭說明，自得上訴於第三審，併予指明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 6 月 29 日 刑事第五庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 蘇素娥
法 官 錢建榮
法 官 林婷立
本件正本證明與原本無異
書記官 黃秀琴
中 華 民 國 112 年 7 月 4 日