最高法院刑事判決
112年度台上字第377號
上 訴 人 羅瑩棟
選任辯護人 張簡宏斌律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺南分院中華民國111年11月8日第二審判決（111年度上訴字
第1040號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署110年度偵字第2462
、8343號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表二編號4部分撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷(即原判決附表〈下稱附表〉二編號4)部分 一、本件原判決認上訴人羅瑩棟於民國110年3月21日上午，在 其雲林縣○○鎮之住處販賣第一級毒品海洛因予林建達(如 附表一編號4)之犯行明確，因而維持第一審適用刑法第59 條規定，論處上訴人販賣第一級毒品罪刑(處有期徒刑17 年2月)及諭知沒收(追徵)、銷燬之判決，駁回上訴人於第 二審此部分之上訴，固非無見。
二、惟按：
㈠刑事訴訟法第154條第2項規定，犯罪事實應依證據認定之 ，無證據不得認定犯罪事實。又販賣毒品案件，購毒者所 稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據 ，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良 以購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，法律 規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實陳述之可 能，是購毒者陳述之憑信性本不及於一般人，則其所證向 某人購買毒品之陳述，必須有補強證據，以擔保其陳述之 真實性。而所謂補強證據，係指購毒者之指證外，尚有其 他足以證明毒品交易陳述真實性之別一證據而言，必須與 毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足使一般人對其 供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之 。
㈡經查，原判決認上訴人有前述犯行，係以林建達不利上訴 人之證述，以及上訴人與林建達間如附表三編號4之LINE 對話紀錄為其論據（見原判決第10頁）。惟查，上訴人固
承認有前述對話，及於附表一編號4所載時間、地點與林 建達見面之事實，然其始終否認犯罪。且前述LINE對話為 ：「羅：（已收回訊息）【07：52：22】」、「羅：（Ca ncelled call）【07：53：20】」、「羅：我現在去你那 邊你等我【07：54：1 2】」、「羅：（已收回訊息）【 07：55：10】」、「羅：斗南【07：55：32】」、「羅： （已收回訊息）【07：59：15】」、「羅：（已收回訊息 ）【07：59：50】」、「羅：（貼圖）【08：00：36】」 、「林：（貼圖）【08：01：30】」(見原判決第22、23 頁)。亦即僅有上訴人表示要前往林建達處，並請後者等 候，及「斗南」之對話；林建達則僅有1次內容不明之貼 圖(見110年度偵字第2462號卷第197、199頁對話)，並無 其他。對照上訴人與林建達係109年間認識之友人(見110 年度偵字第8343號卷第10、35、37頁之2人警詢陳述、偵 字第2462號卷第271頁林建達警詢筆錄)。則兩人聯絡相約 見面，似未違常情。且本案係因上訴人持有槍、彈及毒品 於110年3月23日獲案，經警方勘察採證上訴人持有之手機 後，發現上訴人涉本案犯嫌，始報請檢察官偵辦(見偵字 第2462號卷第3頁以下報告書)；林建達更係於同年8月11 日始接受警方詢問並有不利上訴人之指述(見偵字第2462 號卷第271頁以下)。亦即林建達陳述時，距離其與上訴人 在3月間之LINE對話，已近5月，就附表三編號4之對話(本 院按：上訴人4 度收回訊息)，能否清楚記憶，已待究明 。且林建達表示其曾向上訴人購買約10-20次之毒品(見偵 字第2462號卷第274頁筆錄)，雖未必屬實，但2人平日間 有頻繁之聯絡，如果無訛，得否記憶近5月之前之對話經 過，亦非無疑。況上訴人及林建達分別住居於雲林縣○○鎮 及嘉義縣之○○鄉，上訴人於對話中先表示：「我現在去你 那邊你等我」，約一分半後，稱「斗南」；林建達關於此 次交易地點之陳述，究在何人之住處，於警詢及偵、審中 一再反覆，亦可印證林建達之記憶，並非明確。原審未敘 明理由，逕認交易地點為上訴人之住處(見原判決第20頁) ，亦屬率斷。依上說明，林建達關於此部分雖有不利於上 訴人之指述，然附表三編號4之對話如何與毒品之交易相 關，是否已足使一般人對林建達之指述無合理之懷疑，尚 待究明。原判決未予釐清，逕採信林建達關於此部分之陳 述，自有調查職責未盡及判決不備理由之違法。 三、原判決以上違法情形為上訴意旨指摘所及，應認上訴人關 於此部分上訴為有理由；且因前述違法已影響事實之確定 ，本院無從據以裁判，應認原判決關於附表二編號4部分
有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回(即附表二編號1至3)部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以 原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法 則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律 規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應 認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人有附表一編號1至3所載販 賣第一級毒品予林建達之犯行(本院按：附表一編號1至3 所載之犯罪事實，均有附表三編號1至3之LINE對話，分別 對應，以下所載各編號，事實部分係指附表一之編號；LI NE對話部分則指附表三之編號)，已經明確，因而維持第 一審適用刑法第59條規定，論處上訴人販賣第一級毒品共 3 罪罪刑(其中2 罪處有期徒刑17年2月，餘1罪處有期徒 刑17年)及依法諭知沒收(追徵)之判決，駁回上訴人關於 此部分在第二審之上訴。從形式上觀察，並無判決違法情 形存在。
三、上訴意旨略以：
㈠證人(林建達)於警詢或偵、審中之陳述，前後不符，相互 歧異，且警詢及偵查中之陳述未經具結，林建達於第一審 並已證述其因毒癮發作、神智不清，證詞才會前後不一。 益見林建達證詞之真實性可疑；且上訴人係因林建達毒癮 發作才會拿1小包毒品請林建達。原審未調查其他相關事 證，令人不服。
㈡附表一編號1部分：林建達就此部分交易係以現金抑鞭炮2 箱與上訴人交易，前後陳述不一；現金部分，並有新臺幣 (下同)1000、2000及3000元之不同陳述。實則，上訴人係 委託林建達代購2箱鞭炮，並於雙方見面後交付3000元， 與交易毒品無關；以上事實並經施懿珊目睹，請傳喚到庭 。且林建達於第一審證稱：因無現金，才以2箱鞭炮跟上 訴人換毒品等語。然林建達係於與上訴人LINE對話後4分 鐘回覆「有辣買2箱了」；若林建達無現金，如何能於4分 鐘後買2箱鞭炮與上訴人交易？足見所述矛盾。林建達雖 指對話中之「體力」為毒品交易之暗語。然追查2人之對 話，「體力」僅出現過1次，與暗語多會重複使用之特性 不同，且無可資辨別之數量或金額，不足以作為補強證據 。原審採為證據，於法有違。
㈢附表一編號2部分：林建達就有無此次交易，或金額若干，
於警詢時之陳述，並不一致；其後於第一審則證述：有無 收錢想不太起來。顯然有選擇性證言，而有瑕疵。且林建 達於LINE對話中表示「朋友，喔阿我望你來救我一下」， 並語帶威脅：「不是沒給你機會喔」等語。足見林建達其 時毒癮發作，警告上訴人若不救會如何報復。編號2之對 話，前、後近5小時，若林建達意在購買毒品，豈會在毒 癮發作下空等5小時？若林建達有錢購毒早就向他人購買 。況編號2之對話，並未提及毒品交易，依其時之情境， 應是毒癮發作者向熟識之友人求救，而獲上訴人無償轉讓 ，並非毒品買賣。原審採用以上證據，卻未證明如何推導 出係毒品交易之理由，於證據法則有違，並有不備理由之 違法。
㈣附表一編號3部分：上訴人有在收集、買賣古董，而林建達 有意出賣其古董瓷器花瓶，2人乃相約於民雄某古董店見 面，但因上訴人不喜歡而未收購，過程有楊文建目睹，請 傳喚作證。且林建達關於此次交易之金額、地點一再反覆 ；參酌林建達前述編號1、2部分陳述之瑕疵，足見林建達 附表一編號3部分之陳述，不實之風險極高。原審援用有 瑕疵之林建達單一之指述，LINE對話紀錄又無一語提及毒 品交易，違反證據法則。
㈤上訴人並無前科，購買海洛因單純供己施用，林建達曾帶 同上訴人去買海洛因，上訴人因而請過林建達海洛因2次 ，若不請他會遭恐嚇。且2人有金錢糾紛，於筆錄過程中 不屬實，請傳喚林建達使與上訴人對質。
㈥上訴人已供出毒品上游為楊家在(再)及石宗富，並由檢察 官偵查中；吳添和可證明其曾與上訴人一起去向石宗富購 買毒品。
㈦綜上所述，上訴人與林建達有相當之交情，有一般社交行 為，並曾無償轉讓毒品予林建達，2人見面未必與毒品交 易有關。本件林建達之陳述明顯可疑，且無直接可以推斷 上訴人販賣毒品之證據。原審僅以2人見面之事實，推斷 事實，無疑要求上訴人須自證無毒品交易之事實，有違無 罪推定原則。
四、惟查：
㈠林建達於檢察官訊問時之陳述，已經依法具結(見偵字第24 62號卷第349-355頁)，上訴人之辯護人亦已同意得為證據 (見原審卷第184頁)，林建達並經第一審傳喚到庭，經當 事人詰問(見第一審卷第158頁以下)。則原審經調查後， 援為論罪之依據，於法並無不合，自不能指為違法。至於 林建達之警詢陳述，原審並未作為認定不利上訴人之依據
，上訴意旨關於此部分之指摘，亦有誤會。
㈡附表一編號1部分：原審係依憑林建達於第一審之指述及編 號1之LINE對話，以及上訴人坦承有於編號1所載之時間、 地點與林建達碰面並交付海洛因予林建達之事實，為其論 斷之依據。有關上訴人所辯係無償轉讓乙節，亦說明略以 ：1.編號1之LINE對話，顯示上訴人收受林建達所傳送「 我們的體力您要準備一下喔」之訊息後，即回傳貼圖，並 致電林建達，通話22秒；其後林建達先後有「有辣買2箱 了」、「可是在提了餒」之訊息傳送。2.林建達證稱：「 體力」就是海洛因，我這樣傳，他(上訴人)就會知道我的 意思，我如果在提藥，人就會軟趴趴，沒力氣，就是沒體 力了；「可是在提了餒」，是我在提藥的意思，因為我還 沒有拿到毒品；又稱：這次用鞭炮跟他換的機會比較高， 因為那個時候我自己也沒什麼現金，一箱鞭炮1千5百元。 我拿2箱給他，不可能賠錢給他各等語。3.上訴人自承林 建達通話中之「有辣買2箱」，係上訴人要林建達代買之2 箱煙火炮等語。進而謂：林建達先以「體力要準備一下」 提出購買毒品之要約，兩人語音通話後，林建達即傳送「 有辣買2箱了」訊息，表示上訴人要求之代價已經準備好 了，但因上訴人仍未告知何時可交付毒品，林建達乃傳送 「可是在提了餒」訊息，希望上訴人盡快交易，認為林建 達是以交付等價之財物即鞭炮2箱作為其向上訴人購買海 洛因之對價，上訴人無償轉讓之辯解不可採信(見原判決 第3、4頁)。核其論斷，均有卷內證據可佐，亦無僅以林 建達之指述為論據情形。次按，證人之陳述有部分前後不 符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得參 考其他相關證據，本於自由心證加以斟酌，非謂一有不符 或矛盾，即應認其全部均為不可採信。有關編號1之交易 金額究為1千元、2千元或3千元；以及係以現金或是交付 鞭炮2箱作為對價等，林建達於警詢及偵查中之陳述雖非 一致。然原審已說明取捨之理由，略以：林建達之警詢陳 述未經具結；警詢及偵查時之證述均未經交互詰問，證明 力如何，自非無疑；且林建達已說明其於第一審之證詞， 何以與前此之陳述不符之理由，應認以在第一審之證述為 可採信等語(見原判決第5、6頁)。亦即，原審係本於調查 所得，就證據之證明力說明其取捨、判斷之理由。並無上 訴意旨所指判決不載理由，或以不適當之證據認定事實之 違法情形，自不能指為違法。
㈢附表一編號2部分，原審係依憑林建達於第一審之指述及編 號2之LINE對話，以及上訴人坦承有於編號2所載之時間、
地點與林建達碰面並交付海洛因予林建達之事實，為其論 斷之依據。有關上訴人所辯係無償轉讓乙節，亦說明略以 ：1.編號2之LINE對話，顯示林建達傳送「朋友，喔阿我 望你來救我一下，我有可能要來掛急診，蛤，你吩咐我事 情你北都好像在開救護車一樣呼呼叫安內，我叫你尬我那 樣就桃花過渡，齁這樣差太多，快點喔，齁，不是沒給你 機會喔」之語音訊息予上訴人後，上訴人即傳送音訊檔予 林建達，後者再回以「賀辣，我災感謝你餒！」之訊息。 2.林建達於偵查及第一審均具結證稱：以上對話是我在提 藥、在痛苦，我叫上訴人拿海洛因過來救我，他後來有拿 1千元的海洛因到我家給我，我有給他1千元等語。3.若上 訴人意在無償提供毒品予林建達，後者理應不會傳送上述 之訊息(見原判決第6、7頁)。有關此次交易之金額，林建 達於偵查中表示係1000元，而與警詢所述之2-3000元不同 ，何以以偵查中之陳述可採，亦已敘明其理由(見原判決 第7、8頁)。核其論斷，與卷內證據資料並無不合，亦無 上訴意旨所述之違法情形。
㈣附表一編號3部分：原審係依憑林建達於第一審之指述及編 號3之LINE對話，以及上訴人坦承有於編號3所載之時間、 地點與林建達碰面之事實，為其論斷之依據。有關上訴人 所辯2人見面之原因，亦說明略以：上訴人於警詢時稱： 是林建達要拿古董的瓷器給我看；於偵查中稱：對話内容 是如果我再不接他的電話，跟他一起去買毒品的話，他就 要把我寄在他那邊的木材賣掉；於第一審稱：我那天叫林 建達去我住處請神，他賣的沖天炮比較便宜，我跟他買兩 箱，我們有見面但地點是在我的住處；又稱：那次他叫我 幫他載古董，類似花瓶等語。然參酌編號3之對話，被告 接續傳送「有啦」、「我要去明雄」、「你要嗎」、「（ 已收回訊息）」、「OK」、「到了打給你」等訊息予林建 達，林建達於與上訴人語音通話後，當日即再無聯繫紀錄 。且林建達證稱此次是以現金3或4千元向上訴人購買海洛 因；對話紀錄雖完全未敘及任何交易種類、數量、金額等 之細節，但上訴人以「有啦」、「我要去明雄」、「你要 嗎」、「OK」、「到了打給你」作為代號、暗語，然後相 約見面交易，合於其與林建達交易毒品之常情，上訴人辯 稱其與林建達在民雄見面並非是為交易毒品。然其對於見 面之原因交代不清、前後矛盾，顯見亦僅屬事後卸責之詞 ，難以採信等語(見原判決第8-10頁)。原審以前述對話與 毒品交易有關，而認林建達之指述可採，係採證認事職權 之合法行使，尚不能指為違法。至於本次交易之金額，林
建達之前後陳述雖非一致，然原審已敘明何以應從輕認定 為3000元之理由(見原判決第10頁)。核其論斷，亦無不合 。
㈤有關上訴人是否供出毒品來源部分。上訴人於獲案後雖表 示其持有之毒品來自楊家再。然經檢察官偵查後認為楊家 再罪嫌不足，己為不起訴處分(見第一審卷第135至144頁 警方之報告書及檢察官之不起訴處分書)。原審認為無毒 品危害防制條例第17條第1項之適用，自非無據(見原判決 第15頁)。上訴意旨就已經原判決明白說明之事項再事爭 執，並非合法之上訴第三審理由。上訴人提起本件上訴後 另指石宗富亦為其毒品來源，並由檢察官偵查中，有吳添 和可證等語。然本院為法律審，無從調查事實及審酌當事 人上訴本院後聲請調查之證據。上訴人之前述聲請，同非 適法之上訴第三審理由。基於相同之理由，上訴人上訴本 院後聲請傳喚施懿珊部分，亦非本院所得審酌。 ㈥林建達已經當事人於第一審詰問，上訴人或其辯護人亦未 於原審聲請傳喚(見原審卷內之準備程序筆錄及審判期日 筆錄)，原審以編號1至3部分之事證已明，而未依職權調 查，自不能指為違法。上訴人提起本件上訴後聲請傳喚林 建達使與上訴人對質部分，依前述說明，亦非合法之上訴 第三審理由。
五、依上說明，上訴意旨指摘各節，或係就原審採證認事之適 法職權行使，且已經原判決明白論斷之事項，依憑己意， 再事爭執，或僅單純否認犯罪，就原判決有如何之違法， 並未依卷內證據資料具體指摘，均非合法之上訴第三審理 由，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 6 月 21 日 刑事第二庭審判長法 官 林勤純
法 官 蔡新毅
法 官 吳秋宏
法 官 江翠萍
法 官 林瑞斌
本件正本證明與原本無異
書記官 王麗智
中 華 民 國 112 年 6 月 27 日