最高法院刑事判決
112年度台上字第2736號
上 訴 人 呂偉睿
選任辯護人 林俊儀律師
楊善妍律師
上列上訴人因妨害秩序案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民
國112年2月23日第二審判決（112年度上訴字第4號，起訴案號：
臺灣苗栗地方檢察署111年度少連偵字第9號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背 法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背 法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內 訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由 之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式 ，予以駁回。本件第一審認定，上訴人呂偉睿係成年人，其有 第一審判決援引起訴書犯罪事實欄所載，因於民國110年12月1 9日凌晨與駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱甲車） 之男子發生口角，乃與鄭鴻智、蕭旺泉（以上2人均經判處罪 刑確定）及少年鍾○○、鍾○○（以上2少年名字及年籍均詳卷， 均移送少年法庭處理），欲尋找該男子理論，嗣於同日凌晨3 時24分許，在苗栗縣頭份市發現甲車，上訴人與蕭旺泉共同基 於意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手 實施強暴之犯意聯絡，由其等先後持同支鋁棒下手砸毀甲車， 鄭鴻智則在場助勢，而少年鍾○○、鍾○○於同日凌晨3時27分許 到場後亦分持鋁棒、安全帽下手砸毀甲車犯行，因而論處上訴 人犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而 攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，量處有期 徒刑8月，緩刑2年，緩刑期間付保護管束，並向指定之政府機 關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或 團體提供60小時之義務勞務，及參加法治教育課程1場次。檢 察官對第一審判決關於上訴人部分，僅就其量刑及緩刑部分提 起上訴，經原審審理結果，撤銷第一審對上訴人之科刑（含緩 刑宣告）部分之判決，改判量處其有期徒刑8月，已詳述其憑
以認定之量刑依據及理由。核其所為之論斷，俱有卷存證據資 料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上訴人部分尚無足以 影響其判決結果之違背法令情形存在。
上訴人之上訴意旨略以：上訴人於本案犯罪前未曾因故意犯罪 受有期徒刑以上刑之宣告，且實務上就相類妨害秩序案件，多 以易科罰金或附條件緩刑處理，上訴人既為初犯，原判決未循 其他判決先例就「類似案件，相同處理」之比例原則與平等原 則，亦未說明有何「認以暫不執行為適當者」，即以第一審未 及參酌上訴人之後案判決為由，撤銷第一審對上訴人所為之緩 刑宣告，有適用法則不當及判決理由不備之違法等語。惟查：刑法第74條規定得宣告緩刑者，以未曾因故意犯罪受有 期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣 告，執行完畢或赦免後5年內，未曾因故意犯罪受有期徒刑以 上刑之宣告為條件。所稱「受有期徒刑以上刑之宣告」，係指 宣告其刑之裁判確定而言。因此，在判決前已受有期徒刑以上 刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至前之宣告刑係合併或 分別審理，及被告犯罪時間之前或後，均在所不問。原判決已 說明：上訴人於本案犯罪後之111年1月2日另涉犯刑法第150條 第1項後段之在公眾得出入之場所聚集三人以上，下手實施強 暴罪嫌，遭臺灣苗栗地方檢察署檢察官以111年度少連偵字第6 號提起公訴，並經臺灣苗栗地方法院以111年度訴字第450號判 處有期徒刑3月（得易科罰金）在案（下稱甲案），第一審判 決時未參酌及此，予以宣告緩刑，尚有未洽，而予撤銷等旨（ 見原判決第6至7頁）。所為論斷，經核於法並無不合。且查： 上訴人所犯甲案既於112年1月3日確定，則原審於112年2月23 日判決時，上訴人已受有期徒刑之宣告確定，揆之前揭說明， 即不得再行宣告緩刑，原審未再贅為其他無益之論述，亦無判 決理由不備之違誤。又個案事實情節不一，原難比附援引；本 件尚無從引用他案對於是否宣告緩刑之認定，作為原判決此部 分認定是否適法之判斷基準。
綜上，上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決關於上訴人 部分究有如何違背法令之情形，徒對宣告緩刑與否職權之適法 行使任意指摘，顯不足據以辨認原判決關於上訴人部分已具備 違背法令之形式。揆之首揭規定，其上訴為違背法律上之程式 ，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 6 月 29 日
刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 謝靜恒
法 官 王敏慧
法 官 黃斯偉
法 官 李麗珠
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 112 年 7 月 4 日