最高法院刑事判決
112年度台上字第2026號
上 訴 人 潘全國
選任辯護人 李靜怡律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院高雄分院中華民國112年2月1日第二審判決（111年度上訴字第
804號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第1248、12
49號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認定上 訴人潘全國有原判決事實欄(下稱事實欄)及其附表(下稱附 表)一編號1至2所記載之販賣海洛因各犯行，事證明確，因 而維持第一審就該部分論處上訴人均犯民國109年1月15日修 正公布、同年7月15日生效施行前之毒品危害防制條例第4條 第1項之販賣第一級毒品罪刑(共2罪刑)及諭知相關沒收(追 徵)之判決，駁回上訴人關於該部分在第二審之上訴，並定 其應執行刑。俱已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之 理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存 在。
二、上訴意旨略以：
(一)原判決就附表一編號4部分，其理由欄乙(即無罪部分)載敘 ：證人即購毒者李文庭(已歿)固於警詢及偵查中證稱其於10 9年4月18日22時10分許通話後，以新臺幣(下同)2,000元之 價格，向上訴人購買海洛因1包等語，然徵之上訴人與李文 庭上開時間之通訊監察譯文，至多僅能證明2人相約見面， 係為進行毒品交易，惟尚無從認定究係上訴人販賣海洛因給 李文庭，抑或李文庭販賣海洛因給上訴人。因認證人李文庭 之供述欠缺補強證據，而撤銷第一審關於該部分之科刑判決
，改諭知無罪。然原判決就附表一編號1、2部分，所憑上訴 人與李銀秀間109年3月10日23時48分許、同年月30日19時41 分許之通訊監察譯文，亦祇有2人相約見面之對話，同不足 以擔保證人李銀秀於警詢及偵查中指證上訴人販賣海洛因之 情節為真實。原判決依憑前揭性質相同之通訊監察譯文，就 附表一編號4部分，判決上訴人無罪，就附表一編號1、2部 分，竟論處上訴人上開罪刑，有理由矛盾之違法。又證人李 銀秀與上訴人之利害關係相左，其為獲邀供出毒品來源之利 益，自有可能於警詢及偵查中為不實之指證。此情參之證人 李銀秀於第一審證稱上訴人係無償轉讓等語，可見一斑。原 判決對此有利於上訴人之證據，不予採納復未說明理由，並 有理由不備之違法。
(二)原判決就附表一編號4部分，撤銷第一審判決，竟僅於事實 欄為部分更正，並援引第一審判決之理由，而未重新認定， 顯有判決主文與事實、理由矛盾之違法。又上訴人與李銀秀 相約見面，因欠款未還之人情因素，始於見李銀秀毒癮發作 時，無償提供海洛因供其施用，並無對價關係。原判決未調 查究明上情，僅依憑證人李銀秀不利於上訴人之先前供述， 認定上訴人販賣海洛因，其採證認事失之臆測，而與證據法 則有違，並有調查職責未盡之違法。
三、惟查：
(一)關於證據的取捨、證明力的判斷與事實的認定，俱屬事實審 法院自由裁量判斷之職權，此項職權行使，倘不違背客觀存 在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法 第155條第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違 法，而執為上訴第三審合法理由的餘地。且法院認定事實， 並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間 接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。亦即， 祇要各證據資料相互間，就待證事實之存否，能彼此印證、 互為補強，並輔以經驗法則及論理法則之推論，而本於確信 自由判斷其證明力，自屬適法。毒品交易之買賣雙方，具有 對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典，而虛構毒 品來源，固須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符 ，始能採為被告犯罪之證據。但所謂補強證據，並非以證明 犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證 非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足，且得 據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證 據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者 ，仍不得謂非補強證據。犯罪客觀面固需有補強證據；惟犯 罪主觀面係以被告內心狀態為探討對象，通常除自白外，並
無其他證據存在，若由客觀事實存在得推論其主觀犯意時， 則即為已足。再證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究 竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則 ，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂一有不符 或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真 實者，予以採取，自非證據法則所不許。販賣毒品為重罪， 販毒者為規避遭監聽查緝，以電話討論毒品交易之際，基於 默契或共識，以暗語代之或僅相約見面；縱電話中未敘及交 易細節，惟雙方亦足知悉而為交易合致，乃事理之常。此種 毒品交易之方式，如有得以佐證購毒者所述渠等對話內容之 含意即係交易某種類毒品，能予保障所指證事實之真實性， 即已充分。苟經購毒者證述該通話內容係雙方交易毒品之通 訊經過，且與事實相符，則轉譯之通訊監察譯文自非不可作 為販賣毒品之補強證據。毒品危害防制條例第4條販賣各級 毒品罪，以意圖就毒品賤買貴賣而販入或賣出為構成要件， 其「意圖營利」並非客觀構成要件，「意圖營利」與「獲利 」(意圖之實現)乃為二事，前者係主觀構成要件之認定，不 問是否果有獲利，祇須客觀構成要件行為，係出於營求利益 之主觀意圖即足，縱令實際上因故不得不以原價或低於原價 出售而未能獲利，亦然。不論是否有償，必始終無營利之意 思，始屬轉讓毒品。
1.本件原判決認定上訴人確有其事實欄及附表一編號1至2所載 之販賣海洛因犯行，主要係依憑：上訴人之部分供述、證人 即購毒者李銀秀於警詢及偵查中之供述、上訴人與李銀秀間 之通訊監察譯文等證據資料，相互勾稽資為論據。 2.就上訴人所辯與李銀秀間係無償轉讓乙節，如何不足採，並 於理由內載敘：(1)證人李銀秀於警詢及偵查時證稱：我與 上訴人於109年3月10日23時48分，相約在屏東縣○○鄉的7-11 超商外，向上訴人買1小包海洛因，價值2,000元，另於同年 月30日19時41分，與上訴人相約在鄭家裕住處（按指屏東縣 ○○鄉○○O巷O號）外，以2,000元代價，交易海洛因1小包，我 當時有拿錢給上訴人等語。觀諸上訴人與李銀秀間109年3月 10日23時43分(原判決誤載為48分)許之通訊監察譯文略以： 「……李銀秀：你在哪？上訴人：我在高樹。李銀秀：高樹哪 裡？上訴人：在往你們那裡的路上。李銀秀：我現在在田子 ，我在高樹了，我要去7-11啦。上訴人：好」等語，足認上 訴人於第一審及原審供稱：其與李銀秀於附表一編號1、2所 示時間，確有相約見面及提供海洛因給李銀秀之情，確與事 實相符。(2)證人李銀秀於其後之偵查及第一審雖改稱：其 想請上訴人幫忙做事抵債，而相約見面，上訴人見面時請其
施用海洛因，其未拿錢給上訴人，雙方亦未談及以海洛因抵 債等語，而為附和上訴人所為辯解之供述。然倘2人相約見 面，確僅為談論工作而無不可告人之情，衡情祇要電話中商 談即可，並無見面之必要，何況如附表一編號1部分，2人更 是深夜相約見面。稽之上訴人於警詢時自承：其積欠李銀秀 1萬多元等語，及證人李銀秀於第一審證稱：上訴人都跟其 借錢加油等語，足見上訴人資力尚低、甚至窮困。上訴人就 附表一編號3所載價值1,000元海洛因部分，猶為獲取供己施 用之量差利益，而販賣李正文牟利，就附表一編號1、2所示 價值更高之2,000元海洛因部分，實無可能無償轉讓之理。 證人李銀秀改稱上訴人無償提供海洛因乙節，難以採信。(3 )況海洛因危害國民身心健康，為政府嚴厲查緝之目標，其 價格昂貴，上訴人與李銀秀並非至親，亦非密友，在上訴人 自己資力甚低之情形下，苟無不法利得，上訴人實無可能甘 冒遭查緝法辦重刑之風險，平白提供海洛因給李銀秀施用， 顯見其主觀上確係基於營利意圖等旨(見原判決第4至7頁)。 均已本於事實審法院職權推理作用，詳述其調查、取捨證據 之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。所為論斷說明， 俱不違背證據法則及經驗法則、論理法則，就上訴人於原審 所辯各節，復已於理由內說明如何不足採信，亦無判決理由 不備及不適用法則或適用法則不當之違誤可指。凡此概屬事 實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，並非 單憑證人李銀秀於警詢及偵查中之供述，資為論據，自不能 任意指摘為違法。至原判決就附表一編號4部分，判決上訴 人無罪，主要係勾稽上訴人與李文庭間之通訊監察譯文，無 從認定何人為販毒者，因認尚不足以擔保證人李文庭於警詢 及偵查中指證上訴人販賣海洛因等情為真實，而無法形成上 訴人有罪之確信心證。此與附表一編號1、2部分，上訴人及 證人李銀秀一致供稱上訴人確有提供海洛因之情，並依憑上 訴人之資力、2人關係、見面時間及其與李正文間如附表一 編號3所示之販賣情形等情況證據，推論上訴人應係基於營 利意圖，而非無償提供。二者所憑形成心證之證據資料不同 ，自無從比附援引。上訴意旨(一)漫指原判決認定附表一編 號1、2部分有罪與附表一編號4部分無罪之理由，有相互矛 盾之違法，且就有利於上訴人之證人李銀秀第一審證詞，復 未說明不採信之理由，而有理由不備之違法；上訴意旨(二) 泛稱原判決採證認事失之臆測，違反證據法則各云云，或係 就屬於原審採證認事職權之合法行使，而對於證據資料不同 之取捨評價，任意比附援引，指為違法，或係對於原判決已 於理由內說明之相同事項，再為爭執，均與卷內訴訟資料不
相適合，俱難認是適法之第三審上訴理由。
(二)刑事訴訟法第308條規定有罪之判決書應記載犯罪事實，所 稱犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如犯 罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資 認定既判力範圍之具體社會事實而言。科刑之判決書，對於 犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敘明其認定犯罪事實 所憑之證據，及其認定之理由，方足以資論罪科刑，其所載 事實理由與其所宣告之主文，倘不相適合，始有理由矛盾之 違法。本件第一審就附表一編號1至4部分，均判決有罪後， 上訴人不服提起第二審上訴。原審調查審理後，撤銷第一審 關於附表一編號4有罪及定應執行刑部分之判決，並就附表 一編號4部分改諭知無罪，關於附表一編號1至3有罪部分， 則駁回上訴人之第二審上訴，並定其應執行刑。我國刑事訴 訟之第二審係採覆審制，就上訴案件為完全重覆之審理，關 於調查、取捨證據、認定事實、適用法律及量刑等事項，與 第一審有相同職權。稽之原判決事實欄就上訴人關於附表一 編號1、2部分，具有營利意圖之主觀構成要件，暨其與購毒 者李銀秀進行交易之時間、地點、客體及行為等客觀構成要 件，均已記載明確。就如何形成有罪心證之理由，亦已於理 由欄詳為說明。自形式上觀察，原判決並無未具體認定犯罪 事實或事實記載欠明，或其主文與事實、理由相互矛盾之違 誤。上訴意旨(二)泛執原判決撤銷第一審關於附表一編號4 之有罪判決，僅於事實欄更正部分事實，並援引第一審判決 理由，而未重新認定，指摘原判決主文與事實、理由矛盾云 云，惟並未具體指摘原判決究有何主文與事實、主文與理由 、事實與理由或理由與理由間不相適合之違法，自難認是合 法之上訴第三審理由。
(三)刑事訴訟法第379條第10款所稱應於審判期日調查之證據， 係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查的必要性 ，並有調查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而言 ；倘事實業臻明確，自毋庸為無益的調查，亦無所謂未盡證 據調查職責的違法情形存在。卷查，原審於審判期日調查相 關證據資料後，經審判長詢問：「尚有何證據請求調查？」 檢察官、上訴人及其原審辯護人均答稱：「沒有」(見原審 卷第174頁)，顯見原審所踐行之訴訟程序，已充分保障上訴 人之訴訟防禦權。原審因認本件關於上訴人販賣毒品部分之 事證已臻明確，因而論處相關罪刑，未再為其他無益調查， 難謂有何應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴 意旨(二)泛言原審就附表一編號1、2部分，有調查職責未盡 之違法云云，與卷內訴訟資料不合，同非適法之第三審上訴
理由。
四、以上及其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料而為具體指摘 ，或係置原判決所為明白論斷於不顧，或是就事實審法院取 捨證據與判斷證明力之職權行使，徒以自己說詞，任意指為 違法，且重為事實之爭執，均難認已符合首揭法定之上訴要 件，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又原判決 就附表一編號3部分，維持第一審關於該部分之科刑判決， 駁回上訴人之第二審上訴；就附表一編號4部分，則撤銷第 一審關於該部分之科刑判決，改諭知無罪。該二部分，業經 原審法院移送執行，並經臺灣屏東地方檢察署執行在案(見 原審卷第237、245頁)，此部分並非本院審理範圍，附此敘 明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 6 月 7 日 刑事第二庭審判長法 官 林勤純
法 官 林瑞斌
法 官 蔡新毅
法 官 蔡憲德
法 官 吳秋宏
本件正本證明與原本無異
書記官 張功勳
中 華 民 國 112 年 6 月 13 日