最高法院刑事判決
112年度台上字第2013號
上 訴 人 王炳駿
王昱文
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院臺中分院中華民國111年12月15日第二審判決（111年度上訴
字第2432號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第379
78、38770號，110年度偵字第1913、2619、6644、6645、6679、
6680號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資 料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式者，始屬相當。本件經第一審審理結果，認定上訴人王炳 駿、王昱文有如第一審判決犯罪事實欄三所載，與何品賢（ 另案審理中）、盧俊清（經原審另案判處罪刑確定）共同在 網路上刊登販賣混合第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基 胺丁酮」與第四級毒品「硝西泮」等成分之毒品咖啡包訊息 ，伺機對外販售，在未完成交易以前，即為警方喬裝買家查 獲而未遂之犯行；及王炳駿有如第一審判決犯罪事實欄五所 載，與何品賢、劉廷偉（經第一審判處罪刑確定）共同販賣 含有第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」成分之 毒品咖啡包未遂之犯行，而論王炳駿以毒品危害防制條例第 9條第3項、第4條第6項、第3項、第4項之共同販賣第三級毒 品而混合二種以上毒品未遂，及同條例第4條第6項、第3項 之共同販賣第三級毒品未遂各1罪，並就上開共同販賣第三 級毒品而混合二種以上毒品未遂罪部分，先依同條例第9條 第3項販賣混合二種以上毒品加重其刑之規定予以加重其刑 ，再就上開2罪，均依同條例第17條第1項關於供出毒品來源 應減輕或免除其刑之規定，以及同條例第17條第2項關於在 偵審中均自白，及刑法第25條第2項關於未遂犯規定遞予減 輕其刑後，就其所犯前述2罪分別量處有期徒刑1年4月及有 期徒刑1年，並諭知相關沒收之判決；暨論王昱文以共同販
賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂1罪，經依同條例第9 條第3項販賣混合二種以上毒品加重其刑之規定予以加重其 刑，再依同條例第17條第1項關於供出毒品來源應減輕或免 除其刑之規定，以及同條例第17條第2項關於在偵審中均自 白，及刑法第25條第2項關於未遂犯規定遞予減輕其刑後， 量處有期徒刑1年2月及諭知相關之沒收。第一審判決後，上 訴人等均明示僅就第一審判決其中關於量刑部分提起上訴， 經原審審理結果，認為第一審判決之量刑尚屬妥適，並無違 法或失當之情形，因而維持第一審就上訴人等所犯上開各罪 其中關於科刑部分之判決，並合併酌定王炳駿應執行刑為有 期徒刑2年，而駁回上訴人等在第二審對於第一審判決關於 量刑部分之上訴，復援用第一審判決書所記載之犯罪事實及 所論斷之罪名，作為其審查第一審判決關於量刑是否合法妥 適之基礎。已詳述其所憑科刑相關證據及裁量論斷之理由。 核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察， 原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。二、按是否宣告緩刑，依刑法第74條第1項之規定，除所受為2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告及符合刑法第74條第1 項第1、2款所定要件外，尚須法院認以暫不執行為適當，始 得諭知緩刑，屬法院得依職權自由裁量之事項，縱未諭知緩 刑，亦不得任意指為違法。本件原判決具體審酌上訴人等本 件所為如第一審判決犯罪事實欄三所載部分犯行，經查扣之 毒品咖啡包多達705包，毛重高達1,828.08公克（依原判決 引用之第一審判決附表二編號1之①、2之①所示，上述毒品經 內政部警政署刑事警察局〈下稱刑事警察局〉鑑定結果，驗前 總毛重應為7,183.03公克，驗前總淨重6,548.29公克），另 王炳駿所為如同上犯罪事實欄五所載部分犯行，則經查扣毒 品咖啡包1,063包，毛重高達10,932公克（依原判決引用之 第一審判決附表二編號3之①所示，經刑事警察局鑑定結果， 驗前總淨重9,930.36公克）等情，敘明其等持有之毒品數量 甚鉅，如非及時為警查獲，一經對外販賣擴散，勢必嚴重影 響社會治安並嚴重危害國民身心健康，而認上訴人等所犯情 節過於嚴重，均尚無以暫不執行為適當之情形，乃未併予諭 知緩刑，核係其量刑裁量職權之適法行使，自難任意指摘為 不當。王炳駿上訴意旨謂其本件犯行係屬初犯，犯後已坦承 犯行，並供出毒品來源，協助警方查獲毒品上游，防止危害 擴大；現已回歸正常生活並覓得正當工作云云。另王昱文上 訴意旨則指摘原判決依憑扣案毒品之「毛重」而非「淨重」 ，遽認伊持有本件毒品數量甚鉅，資為其不予宣告緩刑之理 由，而有不當云云，依上述說明，同非合法之第三審上訴理
由。
三、依民國105年7月1日修正施行之沒收新制規定，沒收係刑罰 及保安處分以外具有獨立性之法律效果，已非從刑，即不屬 於罪刑之一部分。又刑事訴訟法第348第3項規定，上訴得明 示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。此所謂「判決 之刑」，乃法院於認定被告之犯罪事實後適用特定刑罰法律 所定罪名，在其規定之法定刑框架內，依刑罰加重減免事由 規定予以修正調整為處斷刑，再按行為人之責任具體裁量而 宣告之刑罰。故明示僅就「判決之刑」一部聲明上訴，當然 包含請求對於原判決量刑過程中所適用特定罪名之法定刑、 處斷刑及宣告刑是否合法妥適進行審查救濟，但未表明上訴 之認定犯罪事實、沒收或保安處分部分，基於尊重當事人所 設定之上訴攻防範圍，則不在上訴審之審判範圍。本件王昱 文不服第一審判決，而提起第二審上訴，依其原所提出之「 刑事聲明上訴狀」記載：「原審判決（指第一審判決）認事 用法顯有不當，上訴人誠難甘服」等語，向原審聲明就第一 審判決之全部提起第二審上訴。嗣補提「刑事上訴理由狀」 ，則僅記載其本件應以暫不執行宣告刑為適當，請求原審宣 告緩刑等語（見原審第2432號卷第35頁、第49至53頁）。原 審受命法官於111年10月27日行準備程序時，訊問王昱文及 其原審選任辯護人結果，其2人均明示僅就第一審判決量刑 部分聲明上訴，有原審準備程序筆錄可稽（見原審卷第201 頁）。嗣於原審111年11月17日審判期日，審判長亦稱：「 本件僅就原判決量刑部分提起上訴，依刑事訴訟法第348條 第3項之規定，本院審判範圍限於原判決之量刑部分」等語 ，復有同日審判筆錄可稽（見原審卷第268頁）。原審因認 王昱文及其選任辯護人均明示僅就第一審判決關於量刑部分 提起上訴，因而僅就該量刑部分為審判，其他有關第一審判 決所認定之犯罪事實、所適用之罪名及沒收之宣告則均不在 原審之審理範圍，核與上揭規定及卷內資料並無不合。詎王 昱文對原審判決不服而向本院提起第三審上訴後，猶指摘原 判決關於沒收之宣告顯有錯誤（見上訴人112年1月17日所提 出之刑事上訴理由狀，附於本院卷第57至73頁），顯係就未 經原審審判之第一審判決關於宣告沒收部分加以爭執，自非 依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。四、綜上，本件上訴人等上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指 摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，無非就原 審量刑職權之適法行使，再事爭執，並就未經原審審判之事 項，漫事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情 形不相適合，揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程
式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 6 月 8 日 刑事第一庭審判長法 官 郭毓洲
法 官 林靜芬
法 官 蔡憲德
法 官 洪兆隆
法 官 林英志
本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳
中 華 民 國 112 年 6 月 9 日