最高法院刑事判決
112年度台上字第1977號
上 訴 人 鄭建文
選任辯護人 林溢根律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華
民國111年12月22日第二審判決（111年度侵上訴字第135號，起
訴案號：臺灣苗栗地方檢察署110年度偵字第851號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認定上訴 人鄭建文有原判決犯罪事實欄(下稱事實欄)所載之乘機猥褻 犯行明確，因而維持第一審論處上訴人犯兒童及少年福利與 權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第2項之成年人 故意對少年犯乘機猥褻罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之 上訴。已詳述其所憑證據及認定之理由，俱有卷存證據資料 可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情 形存在。
二、上訴意旨略以：
(一)證人即被害人代號BH000-A109115之少女(民國00年0月間出 生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）指訴上訴人撫摸其身體 之次數，或稱1次或稱2次，供述前後不一。原判決未審酌上 訴人於109年10月13日晚上到甲女住處2次，其時間相隔75分 鐘，且無視甲女之供述有重大瑕疵，竟遽認甲女先後指訴之 基本事實一致，而採為認定上訴人有罪之依據，其採證認事 違反證據法則。且原判決認定證人甲女於第一審證述上訴人 祇有撫摸其身體1次，與甲女於第一審證稱：其於偵查中指 訴上訴人撫摸其身體2次之陳述，距案發時間較近，比較精 確等語，不相適合，並有證據上理由矛盾之違法。(二)原判決認定上訴人所辯同年月16日晚上因擔心甲女在房間內 發生事情，而以塑膠片撬開門鎖乙節，不足採信，所執理由
無非係質疑上訴人經甲女之兄即少年代號BH000-A109115D( 真實姓名詳卷，下稱丁男)告以甲女可能在睡覺、不要吵她 後，即離開甲女住處，何以未有其他合理作為或轉知甲女父 母等舉動，因認上訴人係另有非法之圖，且執甲女發現上訴 人欲撬開門鎖時，自然流露恐懼之情，並發出求救訊息，作 為認定甲女指訴為真實之補強證據。然參之甲女之供述及通 訊訊息截圖，可知上訴人離開後，有再打電話給甲女，祇是 甲女未接聽而已，況上訴人在此情形之下，豈有可能如此明 目張膽從事不法犯行之理。原判決遽認上訴人撬開門鎖係另 有非法之圖，並採為甲女指訴之補強證據，卻未調查究明上 訴人試圖撬開門鎖之舉，與甲女指訴遭猥褻之情節，是否具 有關聯性，其認定失之臆測、悖於經驗法則，有應調查而未 依職權調查之違法，且就此上訴人所辯擔心甲女在房間內出 事乙節，復未說明何以不足採信，並有理由不備之違法。(三)上訴人與甲女及其家人比鄰而居，彼此熟識。甲女之父代號 BH000-A109115B(真實姓名詳卷，下稱戊男）、甲女之母代 號BH000-A109115A(真實姓名詳卷，下稱乙女）開店較晚， 上訴人基於情誼及善意，經常就近探訪、協助照顧甲女、丁 男及甲女之姊姊代號BH000-A109115C(真實姓名詳卷，下稱 丙女）。此情有上訴人提出之相關通訊軟體對話截圖可參。 甲女因交男友、想染頭髮，與其母吵架，上訴人未力挺甲女 ，可能引起甲女不悅，且上訴人試圖撬開甲女門鎖時，甲女 正在玩手機，可能因撬開之舉干擾甲女，使其不高興，因而 對於上訴人為不實指控，此有甲女供稱其有男友及當時在玩 手機之供述可佐。原判決認定上訴人上開辯解均不可採，卻 未說明前開證據如何不足為有利於上訴人之認定，有理由不 備之違法。又戊男因對甲女指訴亦有懷疑，曾向上訴人表示 想到警局撤案，其後因無法撤案，而祇能選擇力挺甲女，此 節攸關上訴人之辯解或甲女之指訴，何者為可採之判斷，與 公平正義及上訴人利益之維護，具有重大關係，原判決未依 職權調查此情，亦有調查職責未盡之違法。
(四)事實欄認定上訴人於案發時進入甲女之住處1樓房間內，係 利用甲女睡覺而不知抗拒之際，以手撫摸其胸部、陰部，而 對甲女為乘機猥褻之行為等情，記載甲女於案發時係在睡覺 狀態中。惟其理由欄載敘：「本案案發時，甲女在遭上訴人 撫摸胸部、陰部時，仍繼續佯裝熟睡」、「甲女於案發時原 本在睡覺狀態中」等旨，則或稱甲女處於清醒狀態，或謂甲 女是在睡覺狀態。其事實認定與理由說明不相適合，有理由 矛盾之違法。
(五)上訴人於原審聲請至案發現場對於戶外及室內進行勘驗，以
資釐清第一審判決認定從甲女住處大門至1樓房間，僅幾步 路程，且上訴人係趁甲女睡覺之際而為猥褻，因認上訴人走 往甲女住處方向、返回監視器錄影畫面範圍之時間，前後歷 時4分55秒許乙節，是否合理而符合經驗法則。原判決未予 調查，遽認上訴人係第2次進入甲女住處時對甲女為乘機猥 褻之行為，且未說明上訴人辯稱該段時間不足以對於甲女為 猥褻行為乙節如何不足採信，有調查職責未盡及理由不備之 違法。
三、惟查：
(一)關於證據的取捨及其證明力的判斷與事實之認定，俱屬事實 審法院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘 不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀 諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無由當事人任憑己 意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由之餘地。且法 院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所 得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所 不許。告訴人與被告雖常處於對立之立場，然其指述倘無瑕 疵，且有補強證據足以擔保其指述之真實性，即得採為論罪 科刑之依據。所謂補強證據，係指該陳述本身以外，其他足 以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，不以證明犯 罪構成要件之全部事實為必要。透過「被害人陳述」以外之 證據，倘可得證明被害人聲稱被害事件時之言行舉止、情緒 表現、心理狀態或處理反應等情景者（間接事實），因係獨 立於被害陳述之證據方法暨資料，屬具補強證據適格之情況 證據，自可藉其與待證事實有蓋然性之常態關聯，資為被害 人遭遇（直接事實）致生影響之推理素材。而認定事實，必 須就相關聯之證據資料，整體觀察而予以綜合判斷，不得割 裂。事實之認定，若係結合數個證據作綜合之判斷者，雖其 構成分子之單一證據，均不足以單獨證明全部事實，但如各 證據間具有互補性或關聯性，事實審法院就該數個證據，經 綜合歸納之觀察，依經驗法則衡情度理，對於事實所為之證 明，倘已獲得確信，而其整體已達於無可懷疑之程度時，即 不得僅以其中部分單一證據之證明力猶有未足，而指摘判決 為違法。又證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究 竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他 情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真 實性無礙時，仍非不得予以採信。因此，證人之供述彼此或 前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他 證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作 為論罪之證據，自屬合法。且法院採信證人部分之陳述，當
然排除其他不相容部分之證詞，此為法院取捨證據當然之結 果，是縱僅於判決理由內說明採用某部分供詞之理由，而未 說明捨棄他部分供述之理由，於判決本旨不生影響，自與判 決不備理由之情形有別。
1.本件原判決認定上訴人有其事實欄所載之乘機猥褻犯行，主 要係依憑：上訴人之部分供述、證人甲女、丁男於偵查及第 一審之指訴、證人乙女、丙女於第一審之證述、證人戊男於 偵查中之供述、第一審勘驗案發日監視器錄影畫面之勘驗筆 錄(下稱第一審勘驗筆錄)、甲女於109年10月16日晚上傳送 上訴人試圖撬開門鎖之影片及求救訊息之截圖、丙女回傳訊 息之截圖等證據資料，相互勾稽資為認定。其理由並載敘： (1)依證人甲女於偵訊及第一審之證詞，其就案發日當晚在1 樓房間睡覺時，遭上訴人觸摸胸部、陰部等重要事實，前後 證述一致。證人甲女接受偵訊時年僅13歲，且依證人甲女偵 查及第一審所述，可知上訴人對其所為侵害次數非少，衡情 實難苛求其清晰描述案發時間及細節。且甲女及其家人與上 訴人先前關係良好，甲女並無誣指編造上訴人乘機猥褻之動 機，是證人甲女就上訴人於案發時撫摸其身體之次數，偵訊 所稱2次與第一審所述1次，雖有不同，然尚不足以影響甲女 於偵查及第一審均指訴上訴人於案發時乘機猥褻之可信性。 (2)稽之：①證人乙女於第一審證述：案發當晚甲女在1樓房 間睡覺，丁男在客廳睡覺，其趕著出門，沒有鎖門，及甲女 於109年10月16日晚上打電話說她很害怕，嗣經甲女哭著述 說被害情節後，其才帶著甲女報警等語；②證人丁男於偵查 證稱：109年10月16日晚上，上訴人去敲甲女房門，甲女傳 訊息叫我上樓，我當時覺得沒什麼，就去上廁所，上完後才 去2樓，我跟上訴人說甲女在睡了，不要吵她，上訴人就離 開了，大約30分鐘後，我問甲女怎麼了，她當時在哭，哭得 很嚴重，她說上訴人在外面敲門很恐怖，我就打電話叫爸爸 回來，爸爸回來後，甲女還是在哭等語，及第一審證述：10 9年10月16日晚上，上訴人拿麻糬到我家，我開門讓他進來 ，後來上訴人就到2樓找甲女，甲女傳訊息叫我上樓，我在 上廁所，不想理她，就叫她打給爸爸，後來爸爸打電話給我 ，叫我上樓看甲女，我就上樓，走樓梯時有聽到類似弄門的 聲音，看到上訴人在甲女房門口，上訴人說甲女好像在睡覺 ，但我知道甲女醒著，我就跟上訴人一起敲門，我不知道甲 女為什麼鎖門，甲女完全沒回應也不開門，我就找理由跟上 訴人說甲女在睡覺，不要吵她，上訴人就離開了，後來爸爸 又打給我叫我去看甲女，我就看到甲女在哭，哭得很嚴重等 語；③證人丙女於第一審證稱：甲女在109年10月16日之前，
就有說上訴人摸她的胸部，那時看起來快要哭、很害怕的樣 子，同年月16日晚上，甲女傳送上訴人用塑膠片開她房門的 影片給我，我回家後甲女跟我說發生的事，我跟爸爸說，爸 爸再跟媽媽說，接著他們就帶甲女去報案等語；④證人戊男 於偵查時證稱：甲女於109年10月16日傳送上訴人開房間的 影片給我，當晚甲女大哭，也跟乙女說很害怕，我們覺得很 奇怪為何甲女會怕成這樣，後來看到甲女傳的影片才覺得不 對等語；⑤依第一審勘驗筆錄，足認上訴人於案發日晚上10 時15分許，確有前往甲女住處，並於同日晚上10時20分許返 回住處之情。證人甲女於第一審證稱上訴人於同年月16日晚 上以塑膠片試圖撬開其房門乙節，亦有卷附影片及翻拍照片 為憑，並為上訴人所坦承。參之甲女陸續傳送該影片給乙女 、丙女及戊男，並向乙女稱「媽媽、我害怕」，向丙女稱「 我好怕、你幫我」，向戊男稱「爸爸我害怕」，丙女並於甲 女傳送影片後，回稱：「幹！我秒懂，靠北，打給爸爸」， 有其等對話訊息及傳送影片之截圖可參。證人乙女、丙女、 戊男所述聽聞自甲女轉述其遭上訴人撫摸胸部或陰部等事實 部分，固屬傳聞證言，惟其等關於甲女於109年10月13日晚 上在1樓房間睡覺，及同年月16日晚上甲女傳送影片、表達 感到害怕訊息等反應之供述，則屬證人乙女、丙女、丁男、 戊男等人親自見聞經歷之事實，且與前開對話訊息及影片截 圖相符，並與甲女指訴之被害情節具有關聯性，自均得作為 補強證據。上訴人與甲女及其家人先前互動良好，衡情倘上 訴人確無前揭侵犯甲女之行為，甲女應無可能對於上訴人開 啟其房門之舉，感到恐懼害怕，並於短時間內向丁男、乙女 、丙女、戊男等人求助。堪認甲女於案發時確有遭上訴人撫 摸胸部、陰部而乘機猥褻之情。(3)就上訴人於原審否認犯 罪暨其原審辯護人所為各項辯解，如何均不足採信，並逐一 指駁說明略以：①證人丁男於第一審就其先稱甲女於案發時 應該在1樓沙發睡覺乙節，已據其回想奶奶當時還未住進來 ，改稱甲女有可能睡在1樓房間等語，上訴人辯稱案發時與 甲女、丁男在1樓客廳吃鹽酥雞，上訴人待了4、5分鐘就回 家，並推論甲女、丁男吃完後，甲女直接睡在沙發上，丁男 沒有地方坐，所以就上樓云云，並無可採。②上訴人所辯協 助乙女就近照護甲女、丙女及丁男，及甲女可能因交男友、 染頭髮及撬開門鎖之舉干擾其玩手機，對於上訴人不悅，因 而為不實指控等節，或為上訴人美化其進入甲女住處之說詞 ，或係其片面主張，均無從為有利於上訴人之認定。③上訴 人經丁男告知甲女可能在睡覺、不要吵她後，即離開該處， 其後既未再有其他合理作為，亦未向甲女父母轉知該情，足
見上訴人辯稱其擔心甲女出事，才會以塑膠片試圖撬開房門 乙節，並非事實。④依第一審勘驗筆錄，足認上訴人於案發 日曾進入甲女住處2次，第1次歷時約1分50秒許，第2次歷時 約4分54秒或4分55秒許。依上開各情推論，上訴人應係第2 次進入時對甲女為猥褻行為。至甲女證稱上訴人撫摸時間大 約5至10分鐘，乃其處於恐懼之下，對於時間流逝之感受， 縱與事實有間，亦不影響其指訴之可信性。上訴人辯稱其不 可能在4分多鐘內，完成對於甲女為猥褻行為乙節，不足採 信。⑤甲女及其家人與上訴人於案發前互動良好，甲女案發 時年僅13歲，睡覺時突遭上訴人侵害，而未能採取保護處置 或對外求援，並無違背常情，且案發後未及時向丁男求救或 家人反應，亦非無因。上訴人所辯戊男曾對其提到有到警局 撤案未果，乃上訴人之片面說詞，況戊男縱確曾告以有撤案 意願，亦不足以推翻前揭犯罪事實之認定等旨(見原判決第8 至19頁)。已本於事實審法院職權推理作用，就卷內有利及 不利於上訴人之各項證據，詳述其調查、取捨證據之結果及 憑以認定犯罪事實之得心證理由，並非祇單憑甲女之唯一指 訴。所為論斷說明，俱不違背經驗法則、論理法則，亦無調 查未盡、判決理由不備及不適用法則或適用法則不當等違誤 可指。凡此概屬原審採證認事、判斷證據證明力職權之適法 行使，自不能任意指摘為違法。
2.原判決認定上訴人對於甲女乘機猥褻1次，不採甲女所稱上 訴人乘機猥褻2次之供述，乃事實審法院採證認事職權之行 使，且符合「事證有疑、利於被告」原則，不得僅因原判決 事實認定與甲女之證詞不合，遽指有證據上理由矛盾之違法 。又上訴人所辯若干情節或證據資料，或祇涉枝節、或與犯 罪事實存否之判斷無關，或原不足為有利於上訴人之評價， 原判決因而未於理由內說明，乃證據取捨、評價之當然結果 ，與理由不備之情形有別。上訴意旨(一)主張甲女指訴有重 大瑕疵，原判決認定上訴人撫摸甲女身體1次，與甲女於第 一審證稱偵查時所稱上訴人撫摸2次之證詞不合，而有採證 認事違反證據法則及證據上理由矛盾之違法；上訴意旨(三) 漫稱上訴人辯稱甲女因交男友、想染頭髮，而與其母吵架， 上訴人未力挺甲女，可能因而引起甲女不悅，及上訴人試圖 撬開門鎖時，可能干擾甲女玩手機，因而對於上訴人為不實 指控等情，已有甲女證稱其有交男友及當時正在玩手機之供 述可佐，原判決未說明上情如何不足採為有利上訴人之認定 ，而有理由不備之違法各云云。核或係就原判決理由已經明 白說明論斷之事項，徒憑自己之片面說詞，漫事爭辯，或係 就卷內證據資料任予割裂而為主張，並對同一證據異持與原
審相左之片面評價，均非合法之第三審上訴理由。又依原判 決理由欄之記載，其就上訴人試圖撬開甲女房間門鎖乙節， 係認定甲女被害後對於上訴人之情緒反應及心理狀態，其性 質乃獨立於被害人陳述以外之證據方法，原判決依其發生時 點及情節，執為佐證甲女指訴先前遭上訴人乘機猥褻乙節為 真實之情況證據，核係原判決關於證據取捨評價及判斷證明 力之職權合法行使，並無違法可言。至上訴人所辯其撬開門 鎖之舉，係擔心甲女在房間出事，而非另有所圖乙節，設縱 非虛，亦不影響原判決結果之正確性。是上訴意旨(二)執上 訴人撬開房門之舉，並非另有不法之圖，並指摘原判決採為 甲女指訴為真實之補強證據，違反證據法則，且有理由不備 之違法云云，或係就事實審法院採證認事職權之合法行使， 依憑己見，任意指為違法，或係對於不影響原判決結果之事 項，再為爭執，均難認是合法的上訴第三審理由。(二)科刑判決書，固須先認定犯罪事實，然後於理由內敘明其認 定犯罪所憑之證據，方足以資論罪科刑，如認定事實與其所 採用之證據，及認定之理由不相適合，即屬理由矛盾，其判 決當然為違背法令。惟所謂認定事實與其所採用之證據，及 認定之理由不相適合，係指有罪之判決書，其所記載之事實 及理由，前後必須互相一致，且與卷內之證據資料相適合， 倘事實與理由、理由相互間並無齟齬，或依其文義脈絡，而 非難以理解者，即與理由矛盾或理由不備之情形不相適合， 不得據為第三審上訴之適法理由。本件原判決事實欄記載上 訴人利用甲女睡覺而不知抗拒之際，以手撫摸甲女之胸部、 陰部，而對甲女乘機猥褻得逞等情(見原判決第1頁)，認定 上訴人係利用甲女睡覺之際而乘機為猥褻之行為。與其理由 欄壹、二、(三)、6.、三、(一)各載稱：「……甲女於案發時 原本在睡覺狀態中，因遭被告撫摸胸部、陰部後醒來仍繼續 假睡……」、「甲女在遭被告撫摸胸部、陰部時，仍繼續佯裝 熟睡等情，業經認定如前，足認被告斯時未認識甲女已醒來 處於清醒之狀態」等語(見原判決第14、20頁)，旨均在說明 上訴人著手之初，甲女係睡著狀態，發覺上訴人撫摸其胸部 及陰部而醒來後，仍繼續佯裝睡覺。其事實認定與理由說明 ，並無何齟齬。上訴意旨(四)指摘原判決關於上開事實認定 與理由說明不相適合，而有理由矛盾之違法云云，乃依憑己 見而任作主張，顯非依據卷內訴訟資料而具體指摘原判決有 何違法或不當，難認是合法的上訴第三審理由。(三)刑事訴訟法第379條第10款所稱應於審判期日調查之證據， 係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查的必要性 ，並有調查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而言
；倘事實業臻明確，自毋庸為無益的調查，亦無所謂未盡證 據調查職責的違法情形存在。
1.上訴人所辯試圖撬開甲女房間門鎖之舉，係因擔心甲女在房 間出事，而非另有所圖，暨其辯稱戊男曾告知想要撤案未果 等節，設縱屬實，均與本件上訴人於案發時有無甲女指訴乘 機猥褻犯行之判斷，欠缺重要關係。上訴人及其原審辯護人 復均未於原審說明與被訴犯罪事實之待證事項，有何關聯性 ，原判決因認本件重要爭點之待證事實已臻明確，而未再依 職權為其他無益之調查，並無違法之可言。上訴意旨(二)指 摘原判決未調查究明上訴人撬開門鎖與甲女指訴遭上訴人猥 褻之情，是否具有證據關聯性；上訴意旨(三)指摘原判決未 依職權傳喚證人戊男到庭作證是否確有向上訴人告知想要撤 案未果之情，而有調查職責未盡之違法各云云。核或仍未就 上情與待證事實具有何證據關聯性，或係就不影響原判決結 果之枝節，而為爭執或主張，均非合法的上訴第三審理由。 2.上訴人及其原審辯護人固於原審聲請至案發現場勘驗，以資 釐清上訴人第2次進入甲女住處歷時4分55秒許之過程，能否 對於甲女為乘機猥褻行為乙節，是否符合經驗法則(見原審 卷第45至46、96頁)。原審審酌結果，因認相互勾稽比對前 開甲女、乙女、丙女、丁男、戊男等人之供述、第一審勘驗 筆錄及相關情況證據，已足認定上訴人確有上開乘機猥褻甲 女之犯行，因認上開調查證據之聲請，欠缺必要性，而駁回 聲請(見原判決第19頁)。核乃原審關於證據取捨及調查必要 性之判斷職權，亦不得指為違法。上訴意旨(五)指摘原審未 依聲請到現場勘驗，而有調查未盡之違法云云，係就原審關 於證據調查必要性之判斷職權，再為爭執，難認是合法的上 訴第三審理由。
四、以上及其餘上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判 決有何違法之情形，核或係置原判決所為明白論斷於不顧， 或係就事實審法院採證認事職權或原審關於調查證據必要性 判斷之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，難認已符 合首揭法定之上訴要件。應認上訴人之上訴為違背法律上之 程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 6 月 7 日 刑事第二庭審判長法 官 林勤純
法 官 林瑞斌
法 官 蔡新毅
法 官 蔡憲德
法 官 吳秋宏
本件正本證明與原本無異
書記官 張功勳
中 華 民 國 112 年 6 月 13 日