最高法院刑事判決
112年度台上字第1975號
上 訴 人 葉○○（代號AB000-S111030012B，名字年籍地址
均詳卷）
上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺
灣高等法院臺中分院中華民國111年12月29日第二審判決（111年
度侵上訴字第153號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵
字第13530、19817號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、原判決關於以違反本人意願之方法，使兒童被拍攝、製造猥 褻行為之電子訊號共10罪(即原判決事實欄一之㈠及㈡所示)部 分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料， 本於事實審法院之推理作用，認定上訴人蔡ＯＯ（民國00年00 月生，名字年籍均詳卷）有如其事實欄一之㈠及㈡所載，其為 乙女童(000年0月生，姓名年籍均詳卷)母親之表弟，明知案 發當時乙女童年僅5歲餘，對於性事懵懂無知，並無同意或 拒絕為猥褻行為之能力，上訴人為滿足自己之性慾，竟利用 其與乙女童單獨相處期間，在乙女童外婆住處之客廳或房間 內，對乙女童為強制猥褻行為及以手機擅自拍攝該強制猥褻 行為過程共3次，以及利用乙女童不知情之情況，以手機使 乙女童被拍攝而錄得或儲存如其附表三編號3至9所示猥褻行 為等數位照片或影片(下稱系爭數位圖檔)共7次之犯行，因 而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論上訴人以對未滿14歲之 女子犯強制猥褻(即其事實欄一之㈠所載)、妨害祕密，及以 違反本人意願之方法使兒童被拍攝、製造猥褻行為之電子訊 號罪，並均依想像競合犯關係從一重以違反本人意願之方法 ，使兒童被拍攝、製造猥褻行為之電子訊號共10罪處斷，分 別量處如其附表一編號1至3及6至12「主文」欄所示之刑， 並諭知相關之沒收，已詳述其所憑證據及認定之理由。對於 上訴人辯稱其並未以違反乙女童意願之方法而拍攝系爭數位 圖檔，且拍攝乙女童屁股、大腿及底褲等數位圖檔畫面，亦
非屬猥褻行為之畫面云云，何以均不足以採信，亦在理由內 詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按 ，從形式上觀察，原判決關於此10罪部分並無足以影響其判 決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：本件伊使乙女童被拍攝如原判決附表 三編號6①所示數位圖檔畫面，僅露出乙女童之內褲，並未裸 露其身體隱私部位，而同上附表編號3②、4②、5、7及8所示 等數位圖檔畫面，雖有裸露乙女童屁股及大腿根部等身體隱 私部位，然並無伊與乙女童身體接觸或有強迫乙女童拍攝之 情形，則伊所拍攝上開露出乙女童內褲、屁股或大腿根部等 數位圖檔，與一般兒童在戶外遊玩戲水時，露出內褲或屁股 、大腿等身體部位之情形無異，應非屬猥褻行為畫面。原判 決就伊拍攝乙女童上開數位圖檔之行為，論處伊犯以違反本 人意願之方法使兒童被拍攝猥褻行為之電子訊號罪，殊有未 當。又伊雖有拍攝乙女童身體隱私部位之數位圖檔，然該圖 檔畫面並未顯示伊有強制乙女童拍攝或乙女童係處於不知情 而被拍攝之情況，而乙女童於偵訊時亦證稱其知悉上訴人幫 其拍照之事，且上訴人並未做出使其感到不舒服之事等語， 可見伊並未強迫乙女童被拍攝，亦非利用乙女童不知情而拍 攝上開數位圖檔，故伊所為應不該當兒童及少年性剝削防制 條例第36條第3項所規定「以違反本人意願之方法」之要件 。原審未查明實情，亦未於理由內說明其憑以認定伊係利用 乙女童不知情而拍攝系爭猥褻行為數位圖檔之證據及理由， 遽認伊有本件被訴以違反本人意願之方法使乙女童被拍攝、 製造猥褻行為電子訊號共10次之犯行，顯有不當云云。三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其 採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證 之理由者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理 由。㈠、本件原判決綜合調查證據所得及全案辯論意旨，依 憑上訴人所為不利於己之部分陳述，及證人乙女童、丙女( 即乙女童之母親，其姓名詳卷）所為不利於上訴人之指證， 以及卷附上訴人筆電及HTC與IPHONE等廠牌行動電話電磁紀 錄之初步勘察照片等相關證據資料，並於理由內說明略以： ⑴行為人基於滿足個人性慾之主觀意念，所為性交以外之舉 動或行為，依一般社會通念，認為足以引起、滿足或發洩性 慾之方法或手段等一切行為，均屬刑法上所稱之猥褻行為， 因此刑法上所指之猥褻行為，並不以有身體接觸為必要，更 不以撫摸被害人身體隱私部分為限。審酌上訴人所拍攝如其 附表二編號1至3所示等數位影片，及其附表三編號3②、4②、 5、6①、7、8①②及9等數位照片或影片，有隔著乙女童內褲或
翻開其內褲而撫摸乙女童之陰部、掀開乙女童衣物而露出其 屁股、胸部、下腹部及大腿根部、拍攝其握住乙女童腳踝並 將其下壓再露出乙女童內褲，或直接拍攝乙女童未穿著褲子 而露出其陰部等動作及畫面，均不具有藝術性、醫學性或教 育性之價值，而整體觀察其拍攝乙女童身體等部位或其拍攝 時所為撥開、撩開及掀開乙女童衣褲或握壓乙女童雙腳等介 入及影響乙女童當時衣著狀態或身體姿勢等舉動，在客觀上 已足以使一般人產生性聯想而引起色慾，因認上訴人對案發 當時年僅5歲餘之乙女童所拍攝上開數位圖檔畫面均屬刑法 上猥褻行為之涵攝範圍。⑵基於保護兒童及少年免於成為色 情影像拍攝對象，以維護兒童及少年身心健全發展之普世價 值，並參照具有內國法效力之兒童權利公約第19條第1項關 於簽約國應保護兒童不受任何形式之身心暴力、傷害或虐待 、疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待之規定，以及 我國為落實上開普世價值而制定兒童及少年性剝削防制條例 之立法目的，關於該條例第36條第3項規定所稱「違反本人 意願之方法」，應從保護兒童及少年之角度，解釋該法文之 意涵，即兒童及少年在不知情下而被拍攝性交或猥褻行為等 色情影像，已使兒童及少年無法對其等被拍攝行為表達反對 之意思，而剝奪其等之選擇自由，已具有妨礙兒童及少年意 思決定之作用，就結果而言，無異壓抑兒童及少年之意願， 而使其等形同被迫而遭人拍攝性交或猥褻行為影像，應屬該 條文所指「違反本人意願之方法」意涵之範疇，審酌上訴人 利用乙女童不知情之情況下，擅自以其手機拍攝乙女童上開 猥褻行為之數位照片或影片，就結果而言，無異使乙女童被 迫遭人拍攝猥褻行為之數位照片或影片，因認其所為該當於 同上條例第36條第3項所規定「違反本人意願之方法」之要 件。原判決經綜合判斷，認定上訴人確有本件被訴對乙女童 為強制猥褻3次及利用乙女童不知情而擅自拍攝乙女童猥褻 行為等數位照片或影片共10次之犯行，已詳述其所憑證據及 認定之理由。對於上訴人辯稱其並未以違反乙女童意願之方 法而拍攝系爭數位圖檔，以及該系爭數位圖檔等畫面非屬猥 褻行為畫面云云，何以不足以採信，亦在理由內逐一詳加指 駁及說明，核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，且屬 原審採證認事職權之適法行為，與經驗、論理及相關證據法 則尚屬無違，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴 理由。上訴人上訴意旨所云，無非置原判決明確論斷說明於 不顧，仍執其不為原審所採信之同一辯解，再事爭執，依上 開說明，殊非合法之第三審上訴理由。㈡、稽之卷內訴訟資 料，原判決附表三編號3②、4②、5、6①及7至9等數位圖檔，
均係上訴人與乙女童在客廳或房間內獨處時，以撥開、撩開 及掀開乙女童衣褲或握壓乙女童雙腳等積極介入之舉動，而 使乙女童露出屁股、大腿根部及內褲等撩撥他人之畫面，與 一般兒童因遊玩戲水而露出屁股及大腿等正常情形並不相同 ，而原判決附表二、三所示數位照片及影片之畫面，與乙女 童所為「上訴人會與乙女童一起玩玩具，並拍攝其吃東西與 玩玩具，其知悉上訴人會幫其拍照」等證詞所指之照片內容 ，亦不相符。再參酌上訴人於偵訊時供稱：其拍攝乙女童之 內褲、胸部及生殖器等照片可以滿足其戀童之性慾等語(見 偵13530號卷第96至97頁)及其於原審審理時具狀陳稱：乙女 童對於上訴人使用手機拍攝系爭數位影像及照片等圖檔應不 知情等語以觀(見原審卷第16及142頁)，則原判決認定上訴 人有利用乙女童不知情，而拍攝如其事實欄一之㈠及㈡所載等 猥褻行為之系爭數位圖檔，尚難認有違反經驗、論理及相關 證據法則之情形。縱原判決理由對其認定上訴人係利用乙女 童不知情而拍攝系爭數位圖檔之說明未盡周詳，而略有微疵 ，尚不影響本件判決之結果，依刑事訴訟法第380條規定， 亦不得作為上訴第三審之適法理由。上訴人上訴意旨執此無 關宏旨之枝節性問題，指摘原判決不當，依上開說明，同非 合法之第三審上訴理由。綜上，本件上訴人上訴意旨均非依 據卷內訴訟資料具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用 不當之情形，無非徒就原判決採證認事職權之適法行使，及 原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，並就上揭不影響 判決結果之枝節性問題，再事爭執，顯與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形不相適合；揆之首揭說明，其對此10 罪部分之上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。貳、原判決關於成年人對兒童故意犯無故以電磁紀錄竊錄他人身 體隱私部位共3罪(即原判決事實欄一之㈢所示)部分： 查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於 上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於 第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院 應以判決駁回之，此觀修正後刑事訴訟法第382條第1項、第 395條後段規定甚明。本件上訴人因違反兒童及少年性剝削 防制條例等罪案件，不服原審判決，於112年1月19日具狀向 本院提起第三審上訴，惟依其所提刑事聲明上訴狀及刑事補 具上訴理由狀所載，其均僅就原判決關於上訴人想像競合犯 如其事實欄一之㈠及㈡所載以違反本人意願之方法使乙女童被 拍攝猥褻行為等數位照片及影片共10罪部分說明其不服之理 由；對於原判決關於上訴人為成年人，無故竊錄乙女童身體 隱私部位共3次部分，並未敘述其上訴理由，迄今逾期已久
，於本院未判決前仍未提出此部分之上訴理由，依上開規定 ，其對於此3罪部分之上訴亦非合法，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 6 月 1 日 刑事第一庭審判長法 官 郭毓洲
法 官 林英志
法 官 蔡憲德
法 官 沈揚仁
法 官 林靜芬
本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠
中 華 民 國 112 年 6 月 2 日