最高法院刑事判決
112年度台上字第1662號
上 訴 人 劉仲凱
選任辯護人 鄭懷君律師
鄒志鴻律師
上列上訴人因重傷害未遂案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華
民國112年2月14日第二審判決（111年度上訴字第2226號，起訴
案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第19889、38108，111年
度偵字第7171號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資 料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式者，始屬相當。本件原審綜合全案證據資料，本於事實審 法院之推理作用，認定上訴人劉仲凱有如原判決事實欄二所 載，與楊政倫（撤回第三審上訴）、林柏君（未上訴第三 審）共同為恐嚇危害安全及重傷害未遂犯行，因而撤銷第一 審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍依想像競合之例，從 一重論上訴人以重傷害未遂罪，量處有期徒刑2年7月，已詳 述其憑以認定之證據及理由，核其所為論斷，俱有卷存證據 資料可資覆按，從形式上觀察，原判決上開部分尚無足以影 響其判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴意旨略以：原判決認為告訴人郭瀚尹、台灣狼深夜食堂 漢口店（下稱系爭餐廳）老闆李志榮與伊素不相識，無誣陷 伊之動機，以該2人之證述對伊為不利之認定，但伊與告訴 人吳柏曜亦素不相識，又如何與楊政倫、林柏君有共同重傷 吳柏曜之犯意，原判決理由顯有矛盾。本案事發突然，林柏 君及楊政倫酒後情緒及行為幾近失控，且林柏君手中持有刀 械，依當下情況，伊僅能嘗試以不著痕跡之方式，用身體阻 隔雙方，或伺機出手攔阻林柏君及楊政倫，並隨時關心倒地 後之吳柏曜，且因事不關己，故未強力介入，防止事態擴大 。原判決無視伊主觀心態及現場客觀情狀，偏頗解讀現場監 視器畫面所傳遞之訊息，強行賦予年輕識淺之伊過多作為義 務，有違經驗法則，且未說明伊與楊政倫、林柏君間如何有
重傷害犯意聯絡之具體理由，亦有理由不備之違法等語。三、惟證據之取捨與事實之認定，均為事實審法院之職權，若其 取捨判斷與認定，並不違背經驗及論理法則，即不容任意指 為違法，而執為適法之第三審上訴理由。又共同實行犯罪行 為之人，在合同意思範圍以内，各自分擔犯罪行為之一部， 相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部 所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必 每一階段犯行均須參與。再共同犯罪者之意思聯絡，不限於 事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之， 且表示之方法不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致 亦無不可。原判決依憑上訴人之部分供述、共犯楊政倫、林 柏君、告訴人吳柏曜、郭瀚尹、系爭餐廳老闆李志榮之證述 、相關監視器畫面翻拍照片及勘驗筆錄，與吳柏曜傷情有關 之傷勢照片、醫院診斷證明書、病歷資料、函文等證據資料 ，綜合判斷後，認定楊政倫於民國l10年9月28日凌晨時分， 與吳柏曜因楊政倫旗下傳播小姐有無至臺中市北區漢口路四 段35之5號系爭餐廳坐檯陪侍之事，於電話中發生口角，上 訴人與楊政倫、林柏君於同日8時27分許抵達該店後，3人均 明知人之頭部極為脆弱，若以物品、腳踹及徒手持續攻擊他 人腦部，將致人之身體、健康生重大不治或難治之重傷害， 竟基於重傷害及恐嚇危害安全之犯意聯絡，由楊政倫、林柏 君接續以持玻璃酒瓶及腳踹之方式，攻擊吳柏曜之頭部、身 體，並於林柏君持刀指向吳柏曜友人郭瀚尹時，與林柏君共 同以喝令郭瀚尹不得靠近或報警之方式威嚇郭瀚尹，致現場 無人敢靠近。其間上訴人亦曾拿起置於桌上之酒瓶，及伸手 推、碰吳柏曜身體，持手機朝倒地之吳柏曜臉部拍照。經系 爭餐廳老闆李志榮勸阻，3人始罷手駕車離去，而未致吳柏 曜受重傷，惟吳柏曜仍受有如事實欄二所載之頭、頸、顏面 等傷害之恐嚇危害安全及重傷害未遂犯行。並說明：依上訴 人之部分供述、郭瀚尹、李志榮、楊政倫之證述及原審勘驗 現場監視器錄影畫面結果（下稱勘驗結果），足認上訴人及 林柏君有持酒瓶威嚇郭瀚尹不得靠近或不得報警之事實，雖 郭瀚尹、李志榮均證稱上訴人有以腳踹、踢吳柏曜等語，惟 勘驗結果既未見到上訴人有上開行為，應對其為有利之認定 ，是以上訴人所辯其未恐嚇郭瀚尹，並非可採，但無從認定 上訴人有以腳踹、踢吳柏曜（見原判決第10至11、19至20頁 ）。再原審勘驗結果顯示，楊政倫持玻璃酒瓶往吳柏曜頭上 砸下後，上訴人不僅未感詫異，且未出手阻擋，反旋亦拿起 桌上之玻璃酒瓶，並與林柏君喝令郭瀚尹不得靠近或報警， 待無人敢靠近時，上訴人仍一手持玻璃酒瓶，一手推吳柏曜
右肩，嗣楊政倫與林柏君仍不斷持玻璃酒瓶及以腳踹方式攻 擊吳柏曜頭部及身體，上訴人竟持手機朝倒地之吳柏曜臉部 拍照，足認上訴人與楊政倫、林柏君就上開恐嚇、重傷害犯 行，有犯意聯絡與行為分擔。且錄影畫面並無上訴人試圖用 身體阻隔楊政倫、林柏君及多次關心吳柏曜之舉措，所辯與 楊政倫、林柏君無犯意聯絡，自無可採。再依本案之事發及 犯罪過程觀之，楊政倫係以玻璃酒瓶敲擊吳柏曜頭部時起， 始有重傷害之犯意及犯行，而上訴人及林柏君則係見楊政倫 對吳柏曜為前開行為後，始與楊政倫互有犯意聯絡及行為分 擔，無從因楊政倫、林柏君所證，其等於抵達該店前未事前 謀議，即得為有利於上訴人之認定。已就上訴人與楊政倫、 林柏君於本案如何具有犯意聯絡、行為分擔，所辯各節，何 以不足採信，依據卷內證據資料詳加指駁及說明。原判決認 上訴人有持酒瓶威嚇郭瀚尹及未以腳踹、踢吳柏曜，係綜合 卷內證據資料判斷之結果，並非單以郭瀚尹、李志榮之證述 為據，乃原審採證認事之職權行使，核其所為證據取捨之論 斷，均合於經驗與論理法則，並無違誤。上訴意旨並非依據 卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，仍執陳 詞，對原審認事用法職權之適法行使為單純事實之爭執，顯 不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭規定 ，其對重傷害未遂罪名部分之上訴為違背法律上之程式，應 予駁回。至其想像競合犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪名 部分，係屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所定不得上訴第 三審之案件，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 6 月 8 日 刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 謝靜恒
法 官 李麗珠
法 官 黃斯偉
法 官 王敏慧
本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 112 年 6 月 12 日