最高法院刑事判決
112年度台上字第1654號
上 訴 人 謝振浩
田秉閎（原名田偉志）
陳光甫
上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院臺南分院中華民國111年12月28日第二審更審判決（111年度
上更一字第21號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106年度偵字
第21598號，107年度偵字第6292號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決：㈠上訴人謝振浩部分：⒈關於原判決事實欄（下稱事實欄）一（即原判決附表【下稱附表】一編號1、2）、事實欄二之附表一編號4部分，維持第一審論處其犯刑法第339條之4第1項第3款之以電子通訊、網際網路對公眾散布而犯詐欺取財（下稱「電子網路詐欺」）共2罪刑（即事實欄一部分，各處有期徒刑2年6月、2年）、刑法第339條之4第1項第2款、第3款、第2項之三人以上共犯電子網路詐欺未遂罪刑（即事實欄二之附表一編號4部分，處有期徒刑1年）之判決，駁回其此等部分在第二審之上訴。⒉撤銷第一審關於其就事實欄二之附表一編號3部分之科刑判決，改判依想像競合犯之例，從一重論處其犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之發起犯罪組織（下稱「發起犯罪組織」）罪刑
（一行為觸犯發起犯罪組織罪、三人以上共犯電子網路詐欺未遂罪，處有期徒刑4年）。⒊上開4罪定應執行有期徒刑7年。㈡上訴人陳光甫部分：關於事實欄一、二部分，維持第一審論處其犯電子網路詐欺共2罪刑（即事實欄一部分，各處有期徒刑2 年、1年8月）、三人以上共犯電子網路詐欺未遂罪刑（即事實欄二之附表一編號4部分，處有期徒刑10月），以及依想像競合犯之例，從一重論處其三人以上共犯電子網路詐欺未遂罪刑（即事實欄二之附表一編號3部分，一行為觸犯參與犯罪組織罪、三人以上共犯電子網路詐欺未遂罪，處有期徒刑1年），並定應執行有期徒刑5年之判決，駁回其在第二審之上訴。㈢上訴人田秉閎（原名田偉志，以下除分別載稱姓名者外，與謝振浩、陳光甫合稱為「上訴人等」）部分：關於事實欄二部分，維持第一審依想像競合犯之例，從一重論處其三人以上共犯電子網路詐欺未遂罪刑（即事實欄二之附表一編號3部分，一行為觸犯參與犯罪組織罪、三人以上共犯電子網路詐欺未遂罪，處有期徒刑9月），又論處其三人以上共犯電子網路詐欺未遂罪刑（即事實欄二之附表一編號4部分，處有期徒刑9月），並定應執行有期徒刑1年2月之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。上訴人等之上訴意旨略以：
謝振浩部分：
㈠原判決先以未錄音錄影等為由認定陳光甫於民國107年6月6日警 詢筆錄無證據能力，然卻以該警詢筆錄中有經提示程序作為同 日之偵訊筆錄具有證據能力之依據，有不適用證據法則之違誤 。
㈡一般人在臉書或其他類似之通訊平臺上，習以使用帥哥美女照 片作為個人照片使用，故單就刊登不實之高富帥資訊及照片， 實無從認定已構成電子網路詐欺罪。
㈢就謝振浩涉犯發起犯罪組織罪、附表一編號1、2之行為已達既 遂部分，分別僅有共同被告之自白、陳光甫於107年6月6日偵 查所述，並無其他佐證，原判決在無任何補強證據之情況下， 逕認謝振浩犯發起犯罪組織罪，且附表一編號1、2之行為已達 既遂之程度，核與刑事訴訟法第156條第2項及本院109年度台 上字第3574號判決意旨有違，無可維持等語。陳光甫部分：
㈠陳光甫於107年6月6日之警詢係在錄音錄影設備完善之偵查庭製 作，卻未全程錄音錄影，顯為偵查機關有意規避，而同日下午 檢察官又刻意移往地下室拘留室旁之偵查庭訊問，係有意要截 斷被污染之警詢筆錄，且偵訊筆錄實際上並沒有提示任何證據 ，原判決記載「……本欲提示……」，可見亦認同沒有提示。原審
既認定上開警詢筆錄無證據能力，自不能以偵訊筆錄內容補正 該警詢筆錄後，認定陳光甫107年6月6日偵訊筆錄有證據能力 ，否則將使警詢應錄音成具文。
㈡一般人在臉書或其他類似之通訊平臺上，常用帥哥美女照片充 為個人照片，單就刊登不實之高富帥資訊及照片，實無從認定 已構成電子網路詐欺罪，況真正之詐欺行為是陳光甫透過雙方 長期對談取得被害人信賴，再以借款、鼓吹投資或其他名義使 被害人交付財物之行為，此取得與被害人信賴之對話過程，既 為私密未公開，即與電子網路詐欺罪有間。
㈢陳光甫承認有附表一編號3、4加重詐欺未遂犯行，但不能以此 推論其有犯罪時間較早之附表一編號1、2犯行，依證人杜宥珊 於原審之證詞，謝振浩最早遷入犯罪地點時間應是106年9月23 日，則陳光甫於107年6月6日警詢及偵訊筆錄變更前詞即106年 10月10日才加入集團之陳述，明顯是為了配合檢調單位便於套 入本件犯罪既遂時間所致等語。
田秉閎部分：田秉閎坦承參與，但沒有幾天，也沒有騙到或收 到任何款項，目前有工作，且需照顧小孩、家人，本件案發時 ，田秉閎甫滿18歲，年輕不懂事，此後亦未再犯其他刑案，請 給予緩刑等語。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無 違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即 不能任意指為違法。
㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘 明認定上訴人等分別有事實欄一、二所載由謝振浩、陳光甫2 人以電子網路詐欺被害人丁欣、李欣既遂，或由謝振浩發起之 愛情詐欺集團成員（含陳光甫、田秉閎）各發起、參與犯罪組 織，而三人以上以電子網路詐欺未遂等犯行之得心證理由。另 對於上訴人等否認犯行，分別辯稱：①謝振浩：我沒有組織犯 罪，我只承認普通詐欺未遂，否認三人以上共同詐欺、否認對 公眾散布等語；②田秉閎：否認有附表一編號3、4之犯行，我 進去這機房一週多而已，都在看電腦，去的時候他們有交給我 手機，誰交給我手機我忘記了，那時候剛要學而已，我也還沒 有開始，我只承認普通詐欺取財未遂等語；③陳光甫：否認有 附表一編號1、2之犯行，承認附表一編號3、4部分是普通詐欺 未遂等語，如何認為均與事實不符而無足採等情，詳予指駁。㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任 意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不 備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。㈢再：
⒈被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違 法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事 訴訟法第156條第1項定有明文，復為確保此意旨之具體實現， 另於同條第3項前段規定：被告陳述其自白係出於不正之方法 者，應先於其他事證而為調查。然則非謂被告可以無所顧忌、 任意爭辯。易言之，受訊問之被告究竟出於何種原因坦承犯行 ，不一而足，或係遭訊問者以不正方式對待始承認，或係未遭 不正方式對待，而係考量是否能獲輕判或免遭羈押，或出於自 責悔悟者，或有蓄意頂替或別有企圖，此為受訊問者主觀考慮 是否認罪所參酌因素，此種內在想法難顯露於外而為旁人所知 悉。因之，只要訊問者於訊問之際，能恪遵法律規定，嚴守程 序正義，客觀上無任何逼迫或其他不正方法，縱使被告基於某 種因素而坦承犯行，要不能因此即認被告自白欠缺任意性。陳 光甫之原審辯護人雖於原審審理時主張陳光甫於107年6月6日 警詢筆錄受有污染，同日之偵訊筆錄未截斷該污染，且實際上 勘驗偵查筆錄內容跟筆錄上的記載不符，最主要是相關犯罪事 證均無提示，而爭執上開偵查陳述之證據能力。然原判決已就 陳光甫上開偵查中所述具任意性乙節，說明：陳光甫於第一審 時自承檢察官就上開偵訊並未使用任何不正訊問方法，且該次 偵訊係採一問一答方式，陳光甫亦非就全部被害人坦認，而是 明確交代其下手實施詐騙之被害人為何、是否確實得手，再經 原法院前審勘驗該偵訊光碟結果，陳光甫接受訊問時，語氣平 順、身體未遭受拘束，益證其於此偵查中所述，係出於其自由 意志所為；至檢察官於該次偵訊過程中，雖未向陳光甫重複提 示相關證據，然係因陳光甫一再表示已經看過了，程序上並無 違法不當之處，也未損及陳光甫之權益，不影響該偵查所述之 證據能力。且依該勘驗內容，亦可見檢察官並未拒絕播放全部 錄音，係於陳光甫認罪之後，才告知希望陳光甫全部據實告知 ，如有虛偽隱瞞，又符合羈押之要件，將依法聲請羈押，陳光 甫對此亦表明知道，難認其應訊當時之自由意思有遭受不法壓 制情形。陳光甫之原審辯護人上開主張並無可採等旨（見原判 決第5至8頁）。所為之論斷，俱有卷內資料可按，並無違背經 驗法則、論理法則情形。
⒉刑法第339條之4第1項第3款所定電子網路詐欺罪，須以對不特 定多數之公眾散布詐欺訊息為要件。行為人利用廣播電視、電 子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具犯罪，倘未向公眾散 布詐欺訊息，而係針對特定個人發送詐欺訊息，固僅屬普通詐 欺取財罪範疇。然行為人若係基於詐欺不特定民眾之犯意，利 用網際網路等傳播工具，刊登虛偽不實之廣告，以招徠民眾， 遂行詐騙，縱行為人尚須對受廣告引誘而來之被害人，續行施
用詐術，始能使之交付財物，仍係直接以網際網路等傳播工具 向公眾散布詐欺訊息，無礙成立該款之加重詐欺取財罪。原判 決關於上訴人等犯電子網路詐欺部分，已就卷內各項證據逐一 剖析、參互審酌，說明上訴人等此部分犯行如何應論以電子網 路詐欺罪之理由。經核俱與卷內資料相符；原判決關於此部分 之論斷係事實審法院採證認事之職權行使，並無違反經驗法則 、論理法則，亦無違背證據法則，自不得率指為違法。⒊原判決就事實欄一部分，已說明如何依據謝振浩之部分陳述、 同案被告陳光甫之證詞，暨卷附之微信對話紀錄截圖等證據資 料而為認定之旨（見原判決第9至13頁），並非僅以陳光甫之 證詞，作為認定謝振浩此部分犯罪之唯一證據，並無採證違背 證據法則之情事。
⒋法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適 當者，得宣告緩刑，固為刑法第74條第1項所明定；然暫不執 行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無 再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以 審酌裁量。此係法院得依職權自由裁量之事項，尚不得以原審 未諭知緩刑，即率指為違法。原判決不予宣告田秉閎緩刑，已 敘明如何認為本件不宜為其緩刑宣告之理由（見原判決第33至 34頁）。揆諸上開說明，原判決既無判決理由不備，亦無不適 用法則或適用不當之違誤。
㈣上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係 重執上訴人等在原審辯解各詞及其等個人主觀意見，就原審採 證認事、量刑適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為 爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。
上訴人等之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原 判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由 之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人等之上訴均為違背法律上之程式，俱予駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 112 年 6 月 1 日 刑事第四庭審判長法 官 謝靜恒
法 官 王敏慧
法 官 黃斯偉
法 官 周盈文
法 官 李麗珠
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 112 年 6 月 6 日