最高法院刑事判決
112年度台上字第1439號
上 訴 人 林小卿
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院高雄分院中華民國111年12月29日第二審更審判決（111年度上
更一字第32號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第6
181、6389號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件；而上訴第三審法院之案件 ，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由 書狀加以審查。如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決不適 用何種法則或如何適用不當，或所為指摘，顯與法律規定得 為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為 不合法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法， 與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原審經審理結果，認為上訴人林小卿如原判決事實欄所 載販賣第二級毒品甲基安非他命犯行均明確，因而撤銷第一 審關於其附表（下稱附表）編號二、三部分所為之不當判決 ，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品2罪罪刑，並依法諭知 沒收、追徵；另維持第一審關於附表編號一部分所為，論處 上訴人販賣第二級毒品罪刑，並諭知沒收、追徵之判決，駁 回上訴人此部分在第二審之上訴。俱已詳敘調查、取捨證據 之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。上訴人不服，提起 第三審上訴。
三、經查：
㈠原判決認定上訴人有附表編號一至三所示販賣甲基安非他命 犯行，係依憑上訴人於偵查及第一審準備程序中均坦承確於 附表所示時、地分別販賣甲基安非他命予林招吉、許如妤， 並均收取價金等語，核與證人林招吉、許如妤分別於偵查所 述上訴人販賣甲基安非他命等情悉相符合，並有卷附搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表，上訴人、林招吉、許如妤分別使 用之行動電話門號查詢結果及通訊監察譯文、上訴人與許如 妤間LINE對話截圖、上訴人所持用之扣案行動電話（含門號 SIM卡）可佐，業於理由詳予論述；對上訴人嗣於第一審及
原審審理時，改口否認販賣，辯稱附表編號一部分係與林招 吉合資向上手購買毒品；附表編號二部分係為收受償還新臺 幣（下同）2千元賭債事宜始與許如妤見面，並未交易毒品 ；附表編號三部分，則係許如妤自行取走上訴人置於桌上之 甲基安非他命，並丟下中獎1千元之統一發票後離去，並非 上訴人主動販賣云云，及林招吉、許如妤均於第一審所為附 和上訴人之詞，亦以林招吉、許如妤於第一審翻異前詞之證 述，非僅無法自圓其說，亦與先前偵查陳述相互矛盾，而難 以採信；上訴人雖辯稱係受獄友誤導，為求減輕刑罰，始於 警詢坦承本件犯行云云，惟仍自承警詢及偵訊陳述係出於自 由意志，未受員警或檢察官之不正訊問，且其前有販賣第二 級毒品經判處罪刑確定並執行完畢紀錄，顯無為求輕判，任 意坦承販賣毒品重罪之理，況上訴人就警方所詢許如妤另指 述之部分犯罪事實，則堅決否認，未有一概承認之情；另證 人簡金榔、林曜志僅見聞許如妤曾於牌桌上向上訴人借款， 及前來找上訴人償還賭債等情，此尚無從為有利於上訴人之 證明，因認林招吉、許如妤偵訊時之陳述，非僅有通訊監察 譯文、LINE對話紀錄可資參佐，更與上訴人警詢、偵訊及第 一審準備程序坦承販賣犯行之供述若合符節，上訴人本件販 賣毒品行為均屬明確，其前開辯解，俱無足取等語，於理由 內逐一闡述明確。核已就卷內訴訟資料，逐一剖析，參互審 酌，就其證據取捨及得心證之理由詳為論述，此乃原審本其 職權之行使，對調查所得之證據定其取捨，為價值上之判斷 ，據以於判決內認定上訴人之犯行，顯無違背客觀上之經驗 法則與論理法則。上訴意旨或仍援引林招吉、許如妤第一審 附和之詞即主張上訴人係與林招吉合資購買毒品，許如妤確 為清償賭債始交付2千元，及許如妤係自行拿取桌上毒品， 雙方並無買賣合意；或猶謂上訴人係受誤導，始為不利於己 之不實供述，而指摘原判決僅憑林招吉、許如妤偵訊陳述及 上訴人先前供述，遽認上訴人販毒犯行，就對上訴人有利之 證據則捨而不採，違反證據法則云云，核係徒憑其主觀、片 面之說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內 詳細說明的事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理 由之違法情形，均不相適合。
㈡上訴意旨另指摘原判決認上訴人於警詢、偵查、第一審準備 程序之供述，與林招吉於第一審之證述相符，卻又謂林招吉 該證述與上訴人之前開供述顯有出入而不足採信，理由前後 矛盾云云。惟原判決係敘明上訴人交付甲基安非他命1包予 林招吉，林招吉則交付1千元予上訴人，此節為上訴人始終 坦承，核與林招吉於偵查及第一審審理時之證述相符；至於
林招吉於第一審審理時，一改先前所為向上訴人購買甲基安 非他命之陳述，證稱係與上訴人合資購買毒品云云，非僅與 其他客觀事證不符，亦與上訴人警詢、偵查、第一審準備程 序均坦承販賣毒品犯行之供述不合，該部分證述不足採信等 旨（見原判決第4至6頁），核無判決理由矛盾可言，上訴意 旨此部分指摘容有誤會，要非適法。又上訴意旨復以原判決 未依職權查明上訴人是否確將許如妤逕行留下之統一發票兌 獎，即諭知沒收該1千元之販毒犯罪所得，顯有調查職責未 盡之違法云云，然原判決已說明許如妤於偵查中證稱交付中 獎金額1千元之統一發票予上訴人，充作買賣甲基安非他命 價金等情明確，上訴人亦於偵查及第一審準備程序坦承確已 收取該發票並兌換現金，雖嗣改稱已將發票丟棄，未兌領現 金云云，然與先前所述不合，其甘於損失而丟棄未兌領，亦 有違經驗法則，顯不足採，應就其已取得之1千元販賣毒品 所得依法宣告沒收、追徵等旨，自無不合。此部分上訴意旨 仍執其不為原審採信之陳詞，就原判決已明白論斷說明之事 項，任意指摘，要非合法之第三審上訴理由。
㈢刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於檢察事務官、 司法警察（官）調查中所為之審判外陳述，與審判中不符時 ，倘其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事 實存否所必要者，例外具有證據能力。惟倘被告以外之人先 前於司法警察機關調查中所為之陳述，其內容與偵查中向檢 察官所為而具證據能力之陳述相符者，則應逕採偵查中之陳 述，尚難認有採納司法警察機關調查中所為陳述之必要。原 判決固以林招吉、許如妤警詢時之審判外陳述，與彼等於第 一審之證述不符，惟既認均與彼等於偵查中向檢察官所為陳 述相符，則該警詢陳述即非證明上訴人犯罪事實存否所必要 ，而與前述傳聞證據例外具證據能力之規定不合，是原判決 併引彼等警詢時之陳述，採為上訴人論罪之部分依據，固有 未當，惟除去該部分之證言，綜合彼等偵查中同旨之供述及 卷內其他相關證據，亦應為相同犯罪事實之認定，該項瑕疵 即與判決本旨不生影響，自不能執為上訴第三審之合法理由 。上訴意旨以原判決既認林招吉、許如妤警詢陳述與彼等偵 查中之陳述均相符，足見該警詢陳述並非證明犯罪事實存否 所「必要」，不符刑事訴訟法第159條之2規定要件，而指摘 原判決採為本件論罪依據係屬違法云云，揆諸前開說明，仍 與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。 四、綜上所述，本件上訴意旨，無非係就屬原審採證認事職權之 適法行使，及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響 於判決結果之枝節性問題，徒憑己見，任意指摘為違法，且
仍重為事實之爭執，要難謂為適法之第三審上訴理由。是本 件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 6 月 7 日 刑事第九庭審判長法 官 蔡彩貞
法 官 梁宏哲
法 官 莊松泉
法 官 周盈文
法 官 林庚棟
本件正本證明與原本無異
書記官 李丹靈
中 華 民 國 112 年 6 月 13 日