高雄高等行政法院判決
112年度訴更一字第1號
民國112年5月3日辯論終結
原 告 黃○○
訴訟代理人 黃懷萱 律師（法扶律師）
被 告 空軍防空暨飛彈第七九四旅
代 表 人 高淑莉
訴訟代理人 莊翼誠
吳佳倫
許慈音
上列當事人間考績事件，原告不服國防部中華民國109年5月6日1
09年決字第80號訴願決定，提起行政訴訟，經本院109年度訴字
第228號判決後，原告不服，提起上訴，經最高行政法院111年度
上字第82號判決廢棄，發回本院更為審理，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。 事實及理由
壹、程序事項
一、原告起訴時之聲明，就訴請撤銷之「原處分」，未具體指明 程序標的之範圍，致有聲明不明確之疑慮。經本院行使闡明 權後，原告表明其訴之聲明為「原處分（包括下述原處分1 、原處分2）及訴願決定均撤銷」，使其訴之聲明明確化， 不涉及訴之變更追加，尚無不合，應予准許。
二、被告代表人原為張世昆，於本件訴訟審理中變更為彭劍鋒， 復變更為高淑莉，先後經新任代表人彭劍鋒具狀聲明承受訴 訟（本院前審卷第371頁）、最高行政法院於民國111年12月 8日依職權裁定（發回卷第99頁）由高淑莉承受訴訟並續行 訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體事項
一、爭訟概要：
㈠緣原告前係被告第六三二營第○連上等兵膳勤兵（志願役士兵 ），被告認其於107年10月至108年6月間多次對數名單位同 袍有肢體騷擾等不當行止，於108年8月6日召開懲罰評議會 （下稱懲評會）認原告違反陸海空軍懲罰法第15條第14款及 國軍軍風紀維護實施規定第29點第1款「言行不檢」規定屬 實，決議核予大過乙次，被告乃以108年8月22日空四人行字 第1080002166號令（下稱原處分1）核予原告大過1次之懲處 。原告不服，向國防部空軍司令部官兵權益保障會（下稱空 令部權保會）及國防部官兵權益保障會（下稱國防部權保會
）提起權益保障申請及權益保障再審議，惟遭空令部權保會 108年空議字第60號決議書及國防部109年再審字第29號再審 議決議書駁回。
㈡嗣被告辦理108年度考績作業，經初考、覆考將原告之「品德 」分項均評列為丙上，覆考並以原告有上述肢體騷擾等不當 行止，調查屬實遭記大過1次，將其績等調降為丙上；經被 告於108年11月7日召開108年考績審核評鑑會（下稱評鑑會 ）同意覆考評鑑，被告乃於108年12月19日將108年度考績評 審結果呈報空軍防空暨飛彈指揮部（下稱防空部）查核，經 防空部以108年12月27日空防飛人字第1080014415號令准予 備查，被告遂於同年月31日將前揭評列為丙上之考績結果（ 下稱原處分2）通知原告。原告不服，提起訴願，遭決定駁 回，遂提起行政訴訟。經本院以109年度訴字第228號判決（ 下稱前審判決）駁回原告之訴，原告不服，提起上訴，經最 高行政法院111年度上字第82號判決（下稱發回判決）將前 審判決廢棄，發回本院更為審理。
二、原告起訴主張及聲明︰
㈠主張要旨︰
⒈關於原處分1（即大過1次之懲處）部分：
⑴被告雖提出接受監察官約談紀錄，以證明曾遭原告以言語或 肢體騷擾之事實。然被告上開約談紀錄訪談時並未全程錄音 錄影，應非完整詳實記載，是否確為受約談人之真實陳述， 尚有疑問。又原告於調查時所陳述之行為，係原告與同袍間 互動過程中，雙方互相有肢體上接觸或言語來往之嬉笑打鬧 ，並非原告單向之騷擾行為，且107年10月至108年6月長達9 個月期間，未見該11位同袍曾在其他晤談紀錄或是大兵日記 內提及原告有任何言行不檢之騷擾行為。再者，臺灣橋頭地 方檢察署（下稱橋頭地檢署）針對原告是否對同袍有騷擾行 為，已詳實調查並為不起訴處分，亦足認原告於調查中陳述 之行為僅係與同袍間之嬉鬧，非性騷擾行為。是以，被告對 於騷擾之事實疏於調查，事實未臻明確，即逕認定原告有肢 體騷擾之事實，依上開錯誤之基礎事實作成之懲處決定，違 反行政程序法第36條及第43條規定，應予撤銷。 ⑵退萬步言，縱認原告確有不當之騷擾行為(假設語氣)，依被 告所提出懲評會投票單所示，懲罰種類有「降級、記過乙次 、記過兩次、記大過乙次、記大過兩次、罰薪、悔過、申誡 、禁足、罰勤、罰站」，而被告於112年3月29日準備程序亦 稱原告違失行為應當作一個違失行為論斷，然懲罰種類有多 種同樣能達懲罰目的，被告未選擇對原告權益損害最少之方 法，逕為採納對原告損害較大之記大過乙次懲處，其所採方
法與欲達成之目的顯失均衡，違反比例原則。
⒉關於原處分2（即考績評列丙上）部分：
⑴被告所屬第六三二營第○連士官督導長曾○○士官長僅依「空軍 志願役軍官士官及志願士兵考績作業規定」（下稱空軍考績 作業規定）第7點第1款及附件三「國軍幹部考核評鑑指標」 認原告遭核大過1次係屬「言行失當，有辱軍人風範」為品 德評鑑項目，以勾記方式完成，並將原告「品德」初考分項 評列為丙上，而被告於108年11月7日召開108年評鑑會會議 也僅稱「原告因多次對單位多位同袍施以肢體騷擾等不當行 止，遭記大過乙次，故將其品德分項列為丙上，並依考績作 業規定將其績等評為丙上」。兩者皆未詳述相關理由及調查 相關證據，未說明其論證及涵攝過程，逕將原告「品德」列 為丙上，有違比例原則。
⑵被告以原告遭懲罰記大過1次（原處分1）為考績評列丙上之 理由，然原處分1有前述之違誤，自不能作成原處分2之條件 。
⑶被告作成原處分前未充分給予原告陳述意見及申辯之機會， 與行政程序法第39條及第102條規定意旨相違，實質上違背 程序正義，原處分有嚴重程序瑕疵之違誤。
㈡聲明︰訴願決定及原處分1、原處分2均撤銷。三、被告答辯及聲明︰
㈠答辯要旨︰
⒈關於原處分1（即大過1次之懲處）部分：
原告於108年7月17日接受被告所屬監察官約談時，坦認有前 述碰觸同袍身體私密部位之行為，復經約談相關同連毛姓上 士、陳姓上士、許姓中士、王姓下士、廖姓下士、蔡姓下士 、孔姓一兵、吳姓一兵、張姓一兵、林姓二兵、張姓一兵等 員，均證述確曾遭原告以言詞或肢體騷擾之事實，原告有國 軍軍風紀維護實施規定第29點第1款「言行不檢」之違失足 以認定。又依橋頭地檢署109年度軍偵字第136號不起訴處分 書之理由，僅認定尚未達強制猥褻及乘機猥褻之程度，仍認 原告有對多名同袍為不當言語及肢體騷擾之事實，故核予記 大過乙次懲罰，尚屬合理。
⒉關於原處分2（即考績丙上）部分：
原告因上開違失行為，經被告核予「大過乙次」懲罰，已如 前述。原告考評之初考官為第六三二營第○連士官督導長曾○ ○士官長，其參照空軍考績作業規定之附件三「國軍幹部考 核評鑑指標」，認為原告遭核予大過乙次之處分係屬「言行 失當，有辱軍人風範」為品德評鑑項目，故將其品德初考分 項評列為丙上；覆考時營級單位即第六三二營亦將其年度「
品德」覆考分項評列為丙上，且因其受懲行為將其覆考品德 分項評列為丙上，並依國軍志願役軍官士官及志願士兵考績 作業規定（下稱國軍考績作業規定）第8點第8款第2目、第3 目規定，懲罰記大過1次以上處分時，無1次記功或事蹟存記 之獎勵，且品德項評列丙上者，其考績績等不得評列乙等以 上，將原告績等調降丙上，復於被告評鑑會內討論，同意原 告108年度考績績等評列為丙上，經被告審核決定後，再送 由查核單位防空部准予備查，並無原告所述事實及理由不完 備之情。
㈡聲明︰原告之訴駁回。
四、本案爭點︰
㈠被告以原處分1，核予原告大過1次之懲處，是否適法？ ㈡被告以原處分2，將原告108年度考績評列丙上，是否適法？五、本院的判斷︰
㈠前提事實︰
如爭訟概要欄所載等情，業經兩造分別陳述在卷，並有懲評 會108年8月6日會議紀錄（第78頁）、原處分1（第201-202 頁）、空令部權保會108年空議字第60號決議書（第205頁） 、國防部109年再審字第29號再審議決議書（第213頁）、陸 海空軍志願士兵考績表（第245-248頁）、防空部108年12月 27日空防飛人字第1080014415號令（第249-250頁）、原處 分2（第251頁）、訴願決定（第253-257頁）、前審判決（ 第25頁）、發回判決（第15頁）附本院卷，可信為真實。 ㈡被告以原處分1，核予原告大過1次之懲處，核屬適法： ⒈應適用之法令：
⑴陸海空軍懲罰法：
①第2條：「本法所稱現役軍人，指依兵役法或其他法律服現役 之軍官、士官及士兵。」
②第8條第1項：「辦理懲罰案件，應視違失行為情節之輕重， 並審酌下列事項：一、行為之動機、目的。……」 ③第14條第2款：「士兵懲罰之種類如下：……二、記過。」 ④第15條第14款：「現役軍人有下列違失行為之一者，應受懲 罰：……十四、其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒 定之法令。」
⑤第20條第1項：「記過，分記過與記大過。」 ⑥第30條第4項前段：「調查結果認為有施以撤職、降階、降級 、記大過、罰薪或悔過懲罰之必要時，應由主官編階為上校 以上之機關（構）、部隊或學校召開評議會決議之……。」 ⑵國軍軍風紀維護實施規定第29點第1款：「行為粗暴、言行不 檢。」
⒉原告就其遭記大過1次懲處之原處分1，得提起撤銷訴訟： 按公務人員與國家間雖具有公法上職務關係，然其作為基本 權主體之身分與一般人民並無不同，本於憲法第16條有權利 即有救濟之意旨，人民因其公務人員身分，與其服務機關或 人事主管機關發生公法上爭議，認其權利遭受違法侵害，或 有主張權利之必要，自得按相關措施與爭議之性質，依法提 起相應之行政訴訟，並不因其公務人員身分而異其公法上爭 議之訴訟救濟途徑之保障。至是否違法侵害公務人員之權利 ，則仍須根據行政訴訟法或其他相關法律之規定，依個案具 體判斷，尤應整體考量行政機關所採取措施之目的、性質以 及干預之程度，如屬顯然輕微之干預，即難謂構成權利之侵 害，已經108年11月29日作成之司法院釋字第785號解釋理由 書闡述甚明。而軍人為廣義之公務員（司法院釋字第430號 解釋參照）或公務員之一種（司法院釋字第781號解釋參照 ），與國家之間具有公法上之職務關係，於涉及軍人因其身 分與其服務機關或人事主管機關發生公法上爭議，認其權利 遭受違法侵害之事件，上開解釋理由書之意旨亦應有其適用 。依國軍考績作業規定第8點第8款、空軍考績作業規定第8 點第8款、陸海空軍軍官士官考績績等及獎金標準第7條第2 款規定，既見軍人受記大過之懲罰，將對軍人之考績、獎金 或升遷調動產生不利影響，核屬影響其權利之具體措施，且 非顯然輕微之干預，依上開說明，自得依法向行政法院提起 撤銷訴訟，以落實有權利即有救濟之憲法原則（發回判決意 旨參照）。
⒊原告不服原處分1，已踐行訴願程序：
⑴原告不服原處分1，曾先後向空令部權保會、國防部權保會提 起權益保障申請及權益保障再審議，惟先後經108年12月31 日空令部權保會108年空議字第60號決議書、109年6月15日 國防部109年再審字第29號再審議決議書駁回在案。嗣原告 於108年12月31日收受原處分2後，於109年1月30日向空令部 遞交「申訴書」，空令部權保會以考績丙等屬影響公務員權 益之人事行政處分，得提起行政訴訟，遂函送國防部訴願審 議會依訴願程序辦理，經國防部109年5月6日以109年決字第 80號訴願決定駁回，原告循序於109年7月16日提起本件行政 訴訟等情，有空令部權保會109年1月31日國空督法字第1090 000176號函（見訴願卷第1頁）、前開訴願決定書、空令部 權保會108年空議字第60號決議書、國防部109年再審字第29 號再審議決議書附卷為證。
⑵依原告109年1月30日向空令部遞交之上開「申訴書」，除明 確表明不服108年度考績評列丙上之原處分2外，另有載明「
……申訴人（即原告）前有大過處分乙次，然事實尚未明確…… 記乙大過處分……該處分違反法律明確性原則等違法，申訴人 業經對該處分提出申訴，現由貴會審理中……」等語（見訴願 卷第6至7頁），是依此申訴書之整體意旨觀之，亦有表示不 服原處分1（記大過懲處）之意，而此申訴書既經空令部權 保會移由國防部訴願審議會依訴願程序辦理，應可認為原告 就原處分1、原處分2均有不服而一併提起訴願請求變更。再 參諸國防部訴願決定書，記載「理由……三、又訴願人（即原 告）訴稱前有記大過1次之懲罰，然事實尚未明確……經查…… 該懲罰令業經訴願人向空令部官兵權益保障會申請權益保障 ，並經該會以108年12月31日108年空議字第060號決議駁回 其申請在案……」（見本院卷第256頁）等語，已就原處分1之 懲罰令予以訴願審查，堪認原告就該具行政處分性質之懲處 （即原處分1），亦已踐行訴願程序（參照發回判決意旨） ，自得對之提起撤銷訴訟。
⑶原告於107年10月至108年6月間，確有多次對同袍碰觸身體私 密部位之騷擾，構成軍人「言行不檢」之違失行為，被告核 予大過1次之懲處，並無違法：
①依陸海空軍懲罰法第15條規定意旨，軍人職業上應受懲處之 違失行為，除第1至第13款列舉之行為態樣外，因軍中生活 事實無窮，無法鉅細靡遺地逐一予以規定，為避免遺漏，另 訂有第14款規定，將違反已送立法院備查或國防部頒定之法 令的行為，均包含規範在內。亦即就性質上非屬絕對法律保 留重要性事項之違失行為樣態，授權國防部頒定法令以補充 之，核與授權明確性原則相符，亦無違反法律保留原則。至 所謂「國防部頒定之法令」則包括法規命令、行政規則及國 防部令（參見立法院公報第103卷第41期委員會紀錄第467頁 ）。而國防部為強化國軍軍紀督察工作，遂行軍（風）紀維 護，達成嚴肅軍隊紀律之目的，依據國防部組織法、國防部 處務規程、陸海空軍懲罰法暨施行細則等法規所發布之國軍 軍風紀維護實施規定（國軍軍風紀維護實施規定第1點規定 參照），將各種軍風違紀事件之態樣，分門別類詳細訂定， 供國軍各單位據以執行，性質上核屬陸海空軍懲罰法第15條 第14款所指「國防部頒定之法令」。其第29點第1款規定違 失行為態樣之「言行不檢」，自應依軍人職業之特殊性質及 專業倫理規範之標準，審酌其言行逾越規範及破壞軍隊紀律 、影響國軍團結之程度予以判斷。
②原告前任職被告第六三二營第○連上等兵膳勤兵（志願役士兵 ），於107年10月至108年6月間，多次在單位對數名同袍施 以肢體騷擾等不當行止，經受害人提出申訴，被告遂指派監
察官調查。原告於108年7月17日接受監察官訪談時陳稱：「 有碰觸同袍間手部、大腿、臀部及生殖器官、手指摳往肛門 、向同袍耳朵吹氣及十指交扣行為，未有要求購買原味內褲 、關寢室小燈、用生殖器官頂同袍臀部及跨坐同袍身上……」 等語；復於被告108年8月6日召開懲評會時，原告到場陳述 意見後，接受評審委員質問，答稱：「（副旅長邱上校問： 就108年7月17日旅部監察官對你實施電話洽談，第三個問題 是問你曾對單位同袍有碰觸手部、大腿、臀部及生殖器官、 手指摳往肛門行為……？）對。」「（副旅長邱上校問：……碰 觸同袍手部、大腿、臀部及生殖器官、手指摳往肛門、向同 袍耳朵吹氣及十指交扣，以上行為是你有承認的嗎？）是。 」等語，有洽談紀錄(第111頁)、懲評會會議紀錄(第79-80 頁)附本院卷可證。又被告監察官對遭原告騷擾之官兵進行 調查訪談，分別製有洽談紀要，其中證人王○○於調查中陳稱 ：「於107年底（日期不復記憶)於中山室實施擦槍，黃兵藉 拿擦槍工具，故意碰觸職生殖器官，當下即口頭及用手喝止 其行為……」等語(本院卷第102頁)；證人許○○於調查中陳稱 ：「於108年3月26日有接受割包皮手術，約4月初於聯合辦 公室內遭黃兵用手觸碰生殖器官，當下職因疼痛即口頭制止 其行為，其用『有沒有變大』及『想不想吃』等言語向職回復， 職即以『噁心』向其表態心感不愉快……黃兵多次於聯合辦公室 內，對職耳朵吹氣，即對其口頭制止該行為，惟過數日後， 其仍肇生向職耳朵吹氣動作。」等語(本院卷第101頁)；證 人蔡○○於調查中陳稱：「……某日擔任18-22時安全士官，黃 兵至安全士官桌抽屜拿外宿管制卡時，藉機觸摸職生殖器官 ，當下職立即用警棍阻擋……。」等語（本院卷第104頁）； 證人廖○○於調查中陳稱：「於107年9月與黃兵同寢室後，於 就寢後，其多次對職有十指交扣、摸手、臀部、生殖器官等 行為，即以口頭告誡並用手阻擋其動作，後續未肇生類況， 惟過數日後，其仍肇生該行為……」等語(本院卷第103頁)； 證人孔○○於調查中陳稱：「黃兵常至職寢室聊天，職於寢室 內趴在床上使用手機，遭其多次碰觸職臀部及大腿，職立即 告誡其不要有碰觸行為，即未出現類況，惟過幾日，其再至 職寢室聊天時，仍會出現碰觸臀部及大腿行為。」等語(本 院卷第105頁)；證人吳○○於調查中陳稱：「108年1月多……另 只剩職在寢室時，就寢後其都藉聊天名義坐至床邊，並將手 伸進職短褲內碰觸大腿內側，欲碰觸生殖器官時，職都會用 手阻擋，過幾分鐘後，仍重複前述行為……。」等語(本院卷 第106頁)；證人張○○於調查中陳稱：「約108年4月間(日期 不復記憶)，黃兵進入職寢室聊天(當時二兵林○○在場)，聊
天間遭其摸大腿內側，職……不以為意，續其滑動摸至職生殖 器官，立即口頭制止該行為，其即停止動作，約過5分鐘後 ，便離開寢室；同月間，職於繳完槍走回中山室期間，於走 廊上遭其摸臀部並感覺其手指摳往肛門，職口頭制止該行為 ，其即停止動作。」等語(本院卷第108頁)；另證人張○○於 調查中陳稱：「108年3月中……黃兵進入職寢室聊天(當時只 有職一人），其突然碰觸職大腿及生殖器官，職當下立即制 止……」等語(本院卷第109頁)，核與原告上開陳述內容相符 合，復有原告金錢賠償上開部分被害人，簽立載明「因觸摸 對造人生殖器官，造成糾紛事件，經兩造同意達成條件如下 」等語之○○市○○區公所調解筆錄乙份（本院卷第110頁）在 卷可證，足認原告於前開時間確有碰觸同袍大腿、臀部及生 殖器官、手指摳往肛門、向同袍耳朵吹氣而使人不悅之騷擾 行為。
③原告係被告所屬連隊服志願役之現役士兵，本應服從軍事紀 律並維護國軍部隊之形象，卻多次未經同意即任意觸碰同袍 之大腿、臀部及生殖器官。衡諸大腿、臀部及生殖器官，依 通常社會觀念中屬身體隱私或性敏感部位，除親密之人外， 不可能允許他人碰觸。原告前開多次碰觸連隊同袍身體隱私 或性敏感部位之行為，造成同袍受有冒犯及不悅之感受，使 之陷於職場恐懼不安之心理狀態，減損同袍間相互之信任感 ，嚴重破壞國軍部隊同袍間之團結和諧，核已逾越軍人職務 規範之標準，被告認定構成國軍軍風紀維護實施規定第29點 第1款後段「言行不檢」，以原處分1核予原告大過1次之懲 罰，於法並無不合。
④原告雖主張其於調查中所陳述之行為，純係同袍間互動之嬉 鬧動作，並非單方面騷擾行為。況橋頭地檢署就此已詳實調 查而為不起訴處分在案，原處分1認定事實有誤云云。惟查 ，依原告於108年8月6日懲評會陳述「（副旅長邱上校問：… …你做這些行為你覺得他們有同意嗎？）他們沒有同意或不 同意。」等語(本院卷第80頁)，再參照上開證人許○○、孔○○ 、吳○○、張○○之陳述內容，均表示遭原告觸摸騷擾時，雖有 加以阻擋或斥責制止，但在數分鐘或數日後，原告仍有同樣 之觸摸騷擾行為等情，足認原告主觀上知悉未徵得同意而碰 觸同袍私密部位之行為，將使人產生遭冒犯及心理不悅之感 受，卻仍任意為之，顯屬破壞軍人團隊秩序之違失行為。原 告主張只是同袍相互間之嬉鬧動作云云，應非事實。至於橋 頭地檢署檢察官109年度軍偵字第136號不起訴處分書（前審 卷第183頁），雖認原告犯罪嫌疑不足，然依其敘明理由謂 「㈡……顯見被告係出其不意而乘隙對被害人10809-05號、108
09-08號為短暫之觸胸及摸大腿行為，仍屬乘其不及抗拒所 為之短暫干擾，核與強制猥褻、乘機猥褻罪之構成要件有間 ，自難以該罪相繩於被告。」「㈣至於報告意旨所述：被害 人10809-01號……等人……是此部分縱成立犯罪，應係涉犯性騷 擾防治法第25條第1項之強制觸摸罪嫌，依同法第2項規定須 告訴乃論。上述被害人就此均與被告達成和解，且未提出告 訴……」等語，可見檢察官係認定原告趁人不及抗拒而觸摸同 袍身體之騷擾行為，且時間甚短暫，不構成刑法第224條強 制猥褻、第225條第2項趁機猥褻罪嫌。至於原告是否構成性 騷擾防治法第25條第1項強制觸摸罪嫌，屬告訴乃論之罪， 則因被害人未提出告訴，故未予認定。亦即依檢察官偵查結 果，並未排除原告有前述對同袍身體騷擾之行為，該不起訴 處分書尚不足以採為有利於原告之判斷依據。故原告此部分 之主張，均無可採。
⑤原告另主張縱認確有不當之騷擾行為，然依其情節，應可選 擇較輕之懲罰，原處分1懲處大過乙次違反比例原則云云。 惟查，遭原告騷擾之官兵同袍有多人，顯非針對特定單一對 象為之，其對部隊團體士氣之影響較為廣泛。被告108年8月 6日懲評會會議時，固有以原告所為之被害人眾多，且造成 在營同袍之身心恐懼，應予較重懲處之提議，惟多數委員認 原告於調查時坦承所作所為，核予大過乙次處分即可。嗣經 委員會最後表決結果，通過大過1次之決議，此有上開懲評 會會議紀錄（本院卷第78-83頁）在卷可證。依此評議討論 內容，足認懲評會業依陸海空軍懲罰法第8條第1項所定各事 項予以審酌，採納對原告權益損害較少之大過1次懲處方法 為之。從而，被告（主官為旅長空軍上校）按懲評會結論， 依陸海空軍懲罰法第15條第14款規定，以原處分1核予原告 大過1次之懲罰，並無違反比例原則，亦無裁量濫用或裁量 怠惰情事，核係符合責罰相當原則之適切懲處，於法並無違 誤。
㈢被告以原處分2將原告108年度考績績等評列為丙上，核屬適 法：
⒈應適用之法令：
⑴志願士兵服役條例第10條：「（第1項）志願士兵考績，於每 年年終考核其當年1月至12月服役期間之成績……（第3項）志 願士兵考績項目，分忠誠、品德、才能、績效、體格5項。 （第4項）志願士兵考績事項，本條例未規定者，準用陸海 空軍軍官士官考績條例及其相關規定辦理。」
⑵陸海空軍軍官士官考績條例
①第3條：「考績採三級考評，區分為初考、覆考、審核三層次
；各級考績官由國防部依單位編組型態定之。」 ②第5條：「各級考績官對受考官各項之考評，應以平時考核為 基礎，並參考年度獎懲記載，予以綜合分析評定。」 ③第6條：「考績績等，區分為特優、優等、甲上、甲等、乙上 、乙等、丙上、丙等、丁等九等。」
④第8條第1項：「年終考績、另予考績考列乙上以上者，發給 考績獎金；丙上以下者，依人事狀況，予以調職察看或辦理 退伍。（第2項）年終考績、另予考績績等及獎金標準，由 國防部定之。」
⑶國軍考績作業規定
①第4點：「考績考評層次編組：軍官、士官、士兵按組織系統 ，由審核單位依權責編組，軍官考評之初考官由各級主官（ 管）擔任，士官、士兵由士官督導長擔任，覆考及審核層級 則成立評鑑會辦理考績……。」
②第5點第1款、第5款：「考績考評原則：（一）國軍軍、士官 及志願士兵考績作業，其作業方式如下：……2.各初考單位按 分配之績等，依各受考人年度內之平時考核及綜合考評結果 ，並參考近5年考績績等，作為初考官辦理初考之依據。各 初考單位完成初考作業後，呈送覆考單位。3.覆考官（覆考 評鑑會）應就受考人之初評績等，參考評核之綜合因素，依 單位任務、特性、整體工作績效及其工作職掌與獎懲紀錄等 ，依績等管制比率及相關限制條件完成覆考；覆考官（覆考 評鑑會）考評初考單位所評各階績等與分配績等相符時，送 審核評鑑會（審核官）簽署認定。4.為拔擢軍中優秀幹部， 培植人才，各審核官有最後之審核權。惟各審核單位應嚴格 管制績等，不得逾越各階所訂之績等比率。……（五）受考人 階職，一律以當年9月30日發布之階職為準，凡10月1日（含 ）後調職者，仍由原單位辦理考績。」
③第8點第8款第2目、第3目：「績等管制：……（八）年度內有 下列情事之一，其考績績等不得評列乙等以上：……2.覆考分 項之思想、品德或績效，其中有1項評列丙上以下者。3.受 記大過1次以上懲罰時，無1次記功或事蹟存記之獎勵者。」 ④行為時第10點第2款第1目之3、第1目之4、第3目之2、第3款 ：「考績查核：……。（二）軍官考績之查核：1.查核權責劃 分：……(3)各軍司令部、國防大學所屬校級以下人員、部外 機關（構）及行政法人各階人員之考績由各權責單位自行查 核。（年度中辦理另予考績之將級人員責由各軍司令部、國 防大學查核）(4)查核單位，對軍官考績之績等有查核權， 但應保持原審核官（審核評鑑會）、考績官（覆考評鑑會） 考績實質……3.查核時之措施：…… (2)糾正：查核時發現不實
不公及不合正確完整要件，或考績結果與平時考核表記載資 料有明顯差異時，應發還原單位更正或重考……（三）士官及 志願士兵考績之查核：由各軍司令部及中央各單位，參照前 開軍官考績之查核方式辦理。」
⑷空軍考績作業規定（附前審卷第257頁）
①第3點：「考績審核權貴劃分……（三）士兵部分：中隊級單位 （中校編階）得依單位主官之授權，審核所屬志願士兵之考 績為原則，其詳細考評層次劃分及審核權貴，由各審查單位 ，依編制及任務特性，比照士官考績辦理。」
②第7點：「考評項目：（如附件3）（一）……志願士兵區分忠 誠、品德、才能、績效、體格等5項；初考官應依受考人之 表現，以勾記方式及完成各分項績等，尤對重要職務人員之 均衡發展建議（如：指揮、幕僚、專業），於考績表及考核 評鑑表內初考官考評意見欄與考核評鑑表背面重要記載事項 欄中敘明，提供各級考績官參考。考績表之體格欄以體能之 合格或不合格為考評標準，並以國軍體能鑑測中心（或視 同單位）發給成績證明為準，無成績者，視為不合格……。」 ③第8點第8款第2目、第3目：「績等管制：……（八）年度內有 下列情事之一，其考績績等不得評列乙等以上：……2.覆考分 項之思想、品德或績效，其中有1項評列丙上以下者。3.受 記大過1次以上懲罰時，無1次記功或事蹟存記之獎勵者。」 ④第10點：「考績查核：……(三）士官及志願士兵考績之查核： 由部內外各一、二級單位依權貴自行查核，查核要點參照軍 官考績查核方式辦理。」
⒉按志願士兵考績事項，於每年年終考核其當年1月至12月服役 期間之成績，此觀前揭志願士兵服役條例第10條第1項前段 即明。又依同條第4項規定，該條例未規定者，準用陸海空 軍軍官士官考績條例及其相關規定辦理。而依前揭考績相關 規定，志願士兵之年終考績於每年年終考核其當年1至12月 任職期間成績時，其考評應以平時考核為基礎，並參考該年 度獎懲記載，予以綜合分析評定；考績項目係按忠誠、品德 、才能、績效、體格等5項目行之；考績覆考分項之品德經 評列丙上以下者或受記大過1次以上懲罰時，其考績績等不 得評列乙等以上。足見考績評定具高度屬人性及法律授權之 專屬性，應認行政機關就此等事項之決定，享有判斷餘地。 行政法院基於權力分立原則，對其判斷應採取較低審查密度 ，僅於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事時，始得 予撤銷或變更；其決定倘不具有：（1）出於錯誤之事實認 定或不完全之資訊。（2）關於事實與法律概念之關係涵攝 明顯錯誤。（3）解釋法規明顯違背解釋法則或牴觸其上位
階規範。（4）違反一般公認之價值判斷標準。（5）考量與 事物無關之事項，有不當連結之情形。（6）違反法定正當 程序。（7）機關組織不具合法權限。（8）違反法治國原則 ，例如平等原則、公益原則等違法情形，行政法院自應尊重 其判斷。
⒊國防部為使各單位考績官及考績作業承辦人員，辦理人員考 績作業時，對於評鑑考核作業方法能夠符合正確與一致性， 以達綜覈名實、信賞必罰、準確客觀之目的，訂定國軍考績 作業規定；空軍亦根據國軍考績作業規定訂定空軍考績作業 規定。上開各考績作業規定均係主管機關基於職權，就志願 士兵服役條例、陸海空軍軍官士官考績條例及其施行細則所 規定考績作業之細節性事項而訂定之行政規則，核無違反其 母法規定或一般行政法原則，自得予以援用。而依國軍考績 作業規定第4點、第5點第1款第2目及第3目（空軍考績作業 規定第4點、第5點第1款第2目及第3目有相同規定），考績 作業分初考、覆考及審核評鑑會等3級程序，士兵之初考由 士官督導長擔任，覆考及審核層級則成立評鑑會辦理考績。 又依國軍考績作業規定第5點第1款第4目、行為時第10點第2 款第1目之3、第1目之4、第3目之2、第3款（空軍考績作業 規定第5點第1款第4目、第10點第2款第1目之2、第3目之2、 第3款有相類似規定），審核官就考績有最後之審核權；考 績表於審核程序終結後，固須送上級查核單位查核用印，然 查核單位僅有查核權，查核結果如同意原審核機關之考績決 定，則予以備查；倘認原審核機關之考績決定有誤而應予糾 正，則應發還原審核機關更正或重考，尚不得任意更正審核 程序所決定之考績。
⒋被告係對原告具有考績審核權限之機關：
依空軍作業規定第3點第3款規定，士兵部分考績審核權責， 於中隊級單位（中校編階）得依單位主官之授權，審核所屬 志願士兵之考績為原則，其詳細考評層次劃分及審核權貴， 由各審查單位，依編制及任務特性，比照士官考績辦理。依 同規定第4點規定，於考績考評層次編組，按軍官、士官、 士兵之組織系統，由審核單位依權責編組，軍官考評之初考 官由各級主官（管）擔任，士官、士兵由士官督導長擔任， 覆考及審核層級則成立評鑑會辦理考績。嗣防空部依空軍考 績作業規定，以108年9月19日依空防飛人字第1080010296號 令發布「空軍防空暨飛彈指揮部志願役軍官士官及志願士兵 考績具體作法」，依該具體作法第3點第3款規定（附前審卷 第304-305頁），士兵部分考核審核權責由旅級（上校編階 ）主官負責審核所屬志願士兵之考績為原則，其詳細考評層
次劃分及審核權責，依防空部「志願役士兵考核評鑑層次劃 分表」（如附件3）辦理。依該附件3即防空部部外各單位志 願役士兵考績層次劃分表所載（附前審卷第321頁），防空 部部外各單位之防空旅各連志願役士兵之初考官、覆考官、 審核官（主任委員）分別為連士官督導長、營長、旅長。本 件受考人原告為空軍飛指部第六三二營第二連志願役上等兵 ，而被告為防空部之旅級單位，依上開規定意旨，被告就所 屬志願士兵原告為具有考績審核權限之機關。
⒌經查，原告前為被告第六三二營第二連上等兵膳勤兵，於107 年10月至108年6月間，有多次對數名單位同袍碰觸身體私密 部位之騷擾行為，經被告召開懲評會決議構成言行不檢之違 失，乃以原處分1核予大過1次之懲處，經核並無違誤，已如 前述。被告辦理原告108年度士兵考績作業時，依前揭考績 作業規定，由被告第六三二營第二連士官督導長擔任初考官 ，參照空軍考績作業規定之附件三「國軍幹部考核評鑑指標 」(前審卷第281頁)，認原告上開騷擾行為屬品德評鑑項目 中「言行失當，有辱軍人風範」之情形，故將其品德初考分 項評列為丙上，且因原告未實施體測，駐訓成績不合格，將 其於忠誠、品德、才能、績效、體格之初考分項績等分別評 為甲等、丙上、甲等、甲等、不合格，並於考評意見欄表示