臺灣高雄地方法院民事判決
111年度簡上字第77號
上 訴 人 林俊君
林翁秋玉
共 同
訴訟代理人 張碧雲律師
被 上 訴人 劉慶祥
訴訟代理人 邱超偉律師
上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於民國110年12月3
0日本院109年度雄簡字第132號第一審判決提起上訴，本院於民
國112年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決主文第一、二項關於命上訴人遷讓返還房地、給付金 額及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。三、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查 ，本件被上訴人於原審就聲明第1項原聲明：上訴人應將門 牌號碼高雄市○○區○○街00號（下稱北斗街37號）房屋，包含 已保存登記建物即高雄市○○區○○段000○號建物（下稱系爭11 7建號建物），及未保存登記建物即如原審判決附圖所示1至 4層建物（下稱系爭房屋）遷讓返還予被上訴人。嗣經高雄 市政府地政處鹽埕地政事務所（下稱鹽埕地政）於民國111 年5月24日至現場測量後，更正該聲明為：上訴人應將上開 房屋面積共316.32平方公尺（一層85.33平方公尺、二層89. 97平方公尺、三層89.97平方公尺、四層96.05平方公尺）遷 讓返還予被上訴人（見本院卷二第83頁)，核其所為僅係變 更其事實及法律上之陳述，非為訴之變更追加，自屬合法。 至於其餘追加請求被上訴人返還高雄市○○區○○段000地號土 地（下稱系爭355地號土地）部分，業據被上訴人陳明不再 主張（見本院卷二第138頁），先予敘明。
貳、實體部分
一、被上訴人主張：系爭355地號土地、其上北斗街37號房屋（ 包含已保存登記建物之系爭117建號建物，及未保存登記之 系爭房屋），原為上訴人林俊君所有，嗣林俊君因無法清償 債務，經債權人臺灣銀行以抵押權人身份聲請強制執行（本 院91年度執字第43711號，下稱系爭執行程序），將系爭355
地號土地及系爭房屋拍賣，由被上訴人於94年1月18日得標 承買，經本院於94年2月15日核發不動產權利移轉證書（下 稱系爭權利移轉證書），並於94年2月24日登記完畢。詎被 上訴人無權占有系爭房屋，並將1樓出租予訴外人趙家範經 營早餐店使用，系爭房屋雖為未保存登記之不動產，惟被上 訴人既經法院拍賣程序取得，依法自取得系爭房屋所有權， 上訴人並無占有使用系爭房屋之合法權源，自得依民法第76 7條第1項規定，請求上訴人將系爭房屋遷讓返還予被上訴人 。又系爭房屋遭上訴人共同非法占用，1樓做為店面使用， 外牆亦出租懸掛廣告，且房屋所在位置交通便利，以每月新 臺幣（下同）15,000元計算系爭房屋租金應屬合理，是以自 起訴時起回溯5年，上訴人受有相當於90萬元之不當利益， 且持續受有每月15,000元之不當利益，爰依民法第179條規 定，請求被上訴人返還相當於租金之不當利益，並於原審及 本院聲明為：㈠上訴人應將系爭房屋316.32平方公尺遷讓返 還予被上訴人。㈡上訴人應各給付被上訴人45萬元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至遷讓返還系爭房屋之日止，按月各給 付被上訴人7,500元。
二、上訴人則以：系爭117 建號建物於91年11月6日經鹽埕地政 於系爭執行程序測量前已滅失，當時僅就系爭房屋進行測量 ，然系爭房屋非系爭117建號建物之附加物、附屬物或從物 ，更非抵押物滅失之殘餘物，而為系爭117 建號建物滅失後 另行建造之建物，不為原抵押權效力所及，被上訴人本無從 經拍賣程序取得所有權或事實上處分權。又系爭房屋實際現 況並不存在，與上訴人目前居住使用之現存建物（即訴外人 林義淵起造之門牌號碼高雄市○○區○○街00號房屋，下稱系爭 現存建物）並非同一，系爭現存建物為坐落高雄市○○區○○段 000 ○000 ○000 ○000 地號土地（下稱系爭358 、359 、367 地號土地）上之整體建物，於91年測量、94年拍賣時即已 存在，被上訴人所稱僅占用系爭355 、359 地號土地之系爭 房屋，於91年測量時迄今均不存在。林俊君因繼承取得系爭 現存建物之所有權，則上訴人居住使用系爭現存建物、出租 部分予他人經營早餐店使用，並非無權占有，亦無不當得利 可言。被上訴人無法依民法第767條之規定對上訴人為主張 等語置辯等語，並聲明：㈠被上訴人之訴駁回。㈡願供擔保， 請准宣告免為假執行。
三、原審經審理結果，就被上訴人上開請求，判命上訴人應遷讓 返還系爭屋，及應給付被上訴人286,695元及自108年12月10 日起至遷讓返還房屋止，按月給付被上訴人4,778元，並駁 回被上訴人其餘請求。上訴人不服，提起上訴，並於本院聲
明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上 訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則於本院聲明：上訴駁回 （至於原審判決被上訴人敗訴部分，未據被上訴人提起上訴 ，已告確定）。
四、本院之判斷
㈠按強制執行法上之拍賣，係屬買賣之一種，以債務人為出賣 人，拍定人或得標人為買受人。依民法第348條第1項規定， 物之出賣人固負有交付其物於買受人之義務，惟在未交付以 前，出賣人繼續占有買賣標的物，究難指為無權占有，亦不 因已取得所有權而有異（最高法院83年度台上字第3172號、 103年度台上字第280號、110年度台上字第207號、111年度 台上字第2211號判決意旨參照)。另按不動產買賣契約成立 後，其收益權屬於何方，依民法第373條前段之規定，應以 標的物已否交付為斷。所有權雖已移轉而標的物尚未交付者 ，買受人仍無收益權（最高法院81年度台上字第2228號裁判 意旨參照）。查系爭執行事件之執行債務人及系爭房屋原所 有權人為債務人林俊君，本件拍賣標的物拍定後不點交，有 拍賣公告在卷可稽（見原審卷一第23頁）。又被上訴人在系 爭執行事件拍定，於94年2月15日取得系爭權利移轉證書後 ，均自承並未點交（原審卷一第11頁) ，則無論兩造所爭執 被上訴人有無取得系爭房屋所有權，或系爭房屋已不存在等 節實情如何，林俊君均未交付買賣標的物予被上訴人，亦未 經本院以系爭執行程序點交，是依前述最高法院裁判意旨， 至多僅屬有無構成債務不履行之問題，尚難謂林俊君為無權 占有。從而，被上訴人依民法第767條第1項規定，請求林俊 君應將系爭房屋遷讓返還予被上訴人，已屬無據。又因買賣 標的物尚未交付，被上訴人仍無收益權，亦有前引最高法院 裁判意旨可參，則林俊君繼續使用或出租系爭房屋，即非無 法律上原因，被上訴人依民法第179條規定請求林俊君給付 相當於租金之不當得利，亦無理由。
㈡又民法第942 條所規定之占有輔助人，於受他人指示而為他 人管領不動產時，僅該他人為占有人，其本身並非直接占有 人。被上訴人林翁秋玉為林俊君之母，為28年11月生（見原 審卷一第77頁），現已年逾80歲，當認林翁秋玉係本與林俊 君間家屬之共同生活關係，隨同林俊君居住、使用系爭房屋 ，應屬前述之占有輔助人，僅林俊君為占有人，林翁秋玉顯 無返還房屋之權能，是被上訴人請求林翁秋玉遷讓返還系爭 房屋，並給付相當於租金之不當得利，亦均無據，即應駁回 。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項規定，請求被上訴
人將系爭房屋遷讓返還予被上訴人，及依民法第179條規定 ，請求被上訴人返還相當於租金之不當利益，均無理由，應 予駁回。原審判決上訴人應遷讓返還系爭房屋予被上訴人， 並應給付被上訴人286,695元，及自108年12月10日起至遷讓 返還房屋止，按月給付被上訴人4,778元，自有未洽。上訴 意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，故由本院 予以廢棄，改判如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第450條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 5 月 17 日 民事第三庭 審判長 法 官 高瑞聰
法 官 林家伃伃
法 官 鄭珮玟
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 112 年 5 月 17 日 書記官 張傑琦