確認抵押權不存在等
臺灣高雄地方法院(民事),簡上字,111年度,310號
KSDV,111,簡上,310,20230512,1

臺灣高雄地方法院民事判決
111年度簡上字第310號
上 訴 人 阿薩投資顧問有限公司

法定代理人 梁家源
訴訟代理人 張景淯
周明嘉
甘昊文
張景淯
被上訴 人 劉明輝
劉訓吾
劉育志
劉芳秀
劉俐伶
喜年來股份有限公司


上 一 人
法定代理人 張宏碩
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於民國11
1年8月4日本院鳳山簡易庭111年度鳳簡字第236號簡易程序第一
審判決提起上訴，本院於民國112年4月27日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
原判決廢棄。
確認被上訴人喜年來股份有限公司對被上訴人乙○○、戊○○、甲○○、丙○○、丁○○公同共有之坐落高雄市○○區○○段0000地號土地，於民國87年11月13日所設定之擔保債權總金額本金最高限額新臺幣50萬元抵押權及所擔保之債權均不存在。
被上訴人喜年來股份有限公司應將前項抵押權設定登記塗銷。第一、二審訴訟費用由被上訴人喜年來股份有限公司負擔。 事實及理由
一、本件被上訴人經合法送達，未於言詞辯論期日到場，經核無 民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由 其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：上訴人為訴外人劉黃玉簪之債權人，劉黃玉簪 所有坐落高雄市○○區○○段0000地號土地(下稱系爭土地，權 利範圍全部)，於民國87年11月13日設定擔保債權總金額新 臺幣（下同）50萬元之本金最高限額抵押權（下稱系爭抵押 權）予被上訴人喜年來股份有限公司（下稱喜年來公司），



約定系爭抵押權存續期間至107年11月10日止，劉黃玉簪嗣 於93年8月18日死亡，被上訴人乙○○、戊○○、甲○○、丙○○、 丁○○（下合稱乙○○等5人）均為劉黃玉簪之繼承人，並於105 年11月8日以繼承為原因登記為系爭土地之公同共有人。系 爭抵押權設定登記後，系爭土地業於88年5月11日經劉黃玉 簪之債權人即訴外人高雄區中小企業銀行股份有限公司（下 稱高雄區中小企銀）聲請假扣押強制執行，經本院囑託辦理 查封登記迄今，並已通知喜年來公司，依民法第881條之12 第1項第6款規定，系爭抵押權所擔保之原債權應於88年5月1 1日確定。惟系爭抵押權所擔保之喜年來公司債權實際上不 存在，系爭抵押權即因欠缺從屬性而不成立。退步言，倘認 系爭抵押權所擔保之債權存在，抵押權人喜年來公司自88年 5月11日起即可行使請求權，但其迄今未行使，該債權請求 權亦因逾15年不行使罹於時效而消滅，依民法第880條規定 ，系爭抵押權因喜年來公司未於108年5月9日前實行抵押權 而消滅。然系爭抵押權登記現仍存在，乙○○等5人怠於請求 塗銷系爭抵押權登記，致影響上訴人所能受償之順位及數額 ，上訴人私法上地位有受侵害之危險，自得請求確認喜年來 公司對乙○○等5人公同共有系爭土地所設定登記之系爭抵押 權及其所擔保之債權不存在，並代位乙○○等5人請求喜年來 公司將系爭抵押權登記予以塗銷等語，為此，爰依民法第24 2條、第767條及民事訴訟法第247條等規定提起本訴等語。 並於原審聲明：㈠確認喜年來公司對乙○○等5人公同共有系爭 土地（面積773平方公尺，權利範圍：公同共有全部），於8 7年11月13日設定登記以87年抵一字第071210號所擔保債權 總金額50萬元之本金最高限額抵押權及其擔保債權均不存在 ；㈡喜年來公司應將前項抵押權設定登記塗銷。三、被上訴人經合法通知，無正當理由均未於言詞辯論期日到場 ，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。　　
四、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，於本院 聲明：㈠原判決廢棄；㈡確認被上訴人喜年來公司對被上訴人 乙○○等5人公同共有系爭土地於87年11月13日設定登記以87 抵一字第071210號所擔保債權總金額50萬元之本金最高限額 抵押權及其所擔保債權均不存在；㈢被上訴人喜年來公司應 將前項抵押權設定登記塗銷。
五、得心證之理由：　　
　㈠系爭抵押權擔保之原債權於何時確定?
　1.按最高限額抵押權所擔保之原債權，因抵押物因他債權人聲 請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或 經執行法院通知最高限額抵押權人者而確定，民法第881條



之12第1項第6款定有明文。又修正之民法第881條之1至第88 1條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、 第881 條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最 高限額抵押權，亦適用之，民法物權編施行法第17條亦有規 定。
　2.經查：
　⑴上訴人主張其為劉黃玉簪之債權人，劉黃玉簪於93年8月18日 死亡，由乙○○等5人為限定繼承，上訴人持本院98年度司執 字第1017號債權憑證向本院對乙○○等5人聲請強制執行未獲 清償乙節，有本院108年1月23日108年度司執字第3244號債 權憑證暨繼續執行紀錄表、劉黃玉簪之繼承系統表、臺灣高 雄少年及家事法院家事法庭106年3月27日高少家美家司勵93 繼字第1838號函、劉黃玉簪之除戶謄本、乙○○等5人戶籍謄 本可稽(見原審卷第21-51頁)，並經原審調閱108年度司執字 第3244號卷查核無誤，堪以認定。劉黃玉簪生前名下有系爭 土地，並提供系爭土地於87年11月13日為債務人即訴外人富 客多企業行設定系爭抵押權予喜年來公司，約定擔保債權總 金額為本金最高限額50萬元，存續期間自87年11月11日至10 7年11月10日止，劉黃玉簪於93年8月18日死亡後，系爭土地 由乙○○等5人繼承而為公同共有乙節，有系爭土地之第三類 謄本、高雄市政府地政局大寮地政事務所111年3月24日高市 地寮登字第11170219800號函暨系爭土地登記謄本及異動索 引、富客多企業行商號登記基本資料在卷可佐（見原審卷第 15-19、85-113、197頁），亦堪認定。　⑵又劉黃玉簪之債權人高雄區中小企銀曾於88年間對劉黃玉簪 聲請假扣押強制執行，經本院民事執行處88年度執全字第17 13號假扣押強制執行事件受理後，於88年5月11日就劉黃玉 簪名下之系爭土地辦理查封登記，查封通知則於88年7月7日 送達抵押權人喜年來公司等情，有本院88年7月5日（88）高 敬民治88執全字第1713號函、送達回證及系爭土地第三類登 記謄本可稽（見本院卷第97-103頁、原審卷第15-19頁）。 是系爭抵押權設定登記後，因抵押物即系爭土地業於88年5 月11日經法院查封，且經本院通知抵押權人喜年來公司，依 民法第881條之12第1項第6款規定，系爭抵押權擔保之原債 權範圍已於88年5月11日確定，應堪認定。　㈡系爭抵押權所擔保之債權是否存在？上訴人請求塗銷系爭抵 押權設定登記，有無理由？
　1.按最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，即喪失擔保債權 之流動性，抵押權之從屬性回復，性質與普通抵押權同（最 高法院104年度台上字第1478號判決意旨參照）。又當事人



間就抵押權擔保效力所及之債權是否存在有所爭執時，自應 由主張債權存在之登記抵押權人負舉證之責。經查，上訴人 主張系爭抵押權擔保之債權範圍確定時，抵押權人喜年來公 司對債務人富客多企業行無債權存在，依前揭規定及說明， 應由喜年來公司就債權存在之利己事實負舉證責任，但喜年 來公司並未舉證以實其說，即應由喜年來公司承擔不能舉證 之不利益，故系爭抵押權確定後，其所擔保之債權不存在， 應堪認定。
　2.次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。債務人怠 於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行 使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。民法民法第 767 條第1項中段、第242條分別定有明文。又最高限額抵押 權之抵押權人（債權人），無既存之債權，且原擔保之存續 期間所可能發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性 ，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院 107年度台上字第2311號判決要旨參照）。查系爭抵押權所 擔保之債權並不存在，業經本院認定如前，系爭抵押權即因 不具成立上之從屬性而不成立，然上訴人提起本件訴訟時， 系爭抵押權登記仍存在，已妨害抵押人乙○○等5人對系爭土 地所有權之行使，其等自得依民法第767 條第1項中段規定 ，請求請求抵押權人喜年來公司塗銷系爭抵押權登記。但乙 ○○等5人怠於請求塗銷，上訴人為乙○○等5人之債權人，系爭 抵押權登記之存在將影響其聲請強制執行時受償之次序與數 額，上訴人為保全債權而依民法第242條規定，代位乙○○等5 人請求喜年來公司塗銷系爭抵押權登記，係屬有據。六、綜上所述，上訴人依民法第242條、第767條第1項中段規定 ，請求：㈠確認被上訴人喜年來公司對被上訴人乙○○等5人公 同共有之系爭土地於87年11月13日所設定之系爭抵押權及其 所擔保債權均不存在；㈡被上訴人喜年來公司應將前項抵押 權設定登記塗銷，均有理由，應予准許。原判決為上訴人敗 訴之判決，於法容有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當 ，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第 2、3項所示。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，與判決結果不生影 響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　12　　日 民事第四庭 審判長法官 王琁
法 官 黃顗雯
法 官 徐彩芳




以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　12　　日 書 記 官 吳綵蓁