臺灣高雄地方法院刑事判決
111年度侵訴字第68號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 李耀富
指定辯護人 本院公設辯護人林易志
上列被告因妨害性自主罪等案件，經檢察官提起公訴（111年度
偵字第28154號）、移送併辦（112年度偵字第1471號），本院判
決如下：
主 文
乙○○犯以他法使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑參年貳月；扣案如附表編號1所示之物沒收。又犯與未滿十六歲之人為有對價之性交罪，處有期徒刑參年拾月。又犯對於未滿十四歲之男子為性交罪，處有期徒刑參年陸月。應執行有期徒刑肆年貳月。
事 實
一、乙○○於民國111年1月間，因廟會活動而認識AV000-Z0000000 00（男，101年7月生，真實姓名年籍詳卷附彌封袋內對照表 ，下稱甲童）。乙○○明知甲童為7歲以上、未滿12歲之兒童 ，惟仍：
（一）於111年3月間某日，基於以他法使兒童製造猥褻行為之電 子訊號之犯意，以言求甲童拍攝其裸露生殖器照片之他法 方式，積極促成甲童持智慧型手機自行拍攝而製造含有其 裸露生殖器之猥褻行為電子訊號，再透過通訊軟體LINE傳 送予乙○○觀覽。
（二）於111年4月1日至4日間，利用因故借住甲童位於高雄市鹽 埕區住處（地址詳卷）之機會，基於與未滿16歲之人為有 對價之性交之犯意，以糖果、飲料等食物或遊樂為對價， 未違反甲童之意願，接續為以下行為：趁每日與甲童一起 洗澡之時，在甲童上址住處，以將陰莖插入甲童口腔內之 方式與甲童性交（即使甲童為其口交）、趁4月2日至同年 月4日晚間與甲童一起就寢之時，以將其口腔與甲童陰莖 接合之方式與甲童性交（即為甲童口交）、趁同年月4日 攜甲童外出至設於高雄大遠百之「湯姆熊」遊玩之時，將 甲童帶至該處廁所，要求甲童將尿液排放於其口腔，並以 口腔接合甲童陰莖之方式與甲童性交（即為甲童口交）。（三）於111年5月26日，因故又借住甲童上揭住處，而於同年月 27日凌晨某時，基於對於未滿14歲之男子為性交之犯意， 未違反甲童之意願，在上處浴室內，以將陰莖插入甲童口
腔內之方式與甲童性交（即使甲童為其口交）。嗣因甲童 噁心嘔吐，為甲童之母AV000-Z000000000A（下稱乙女） 聽聞察覺有異，報警處理，經警循線於111年10月6日10時 38分許，持本院核發之搜索票，至乙○○位於屏東縣○○鄉○○ 路0巷00號住處執行搜索，並扣有如附表編號1所示之物， 始悉上情。
二、案經甲童、乙女訴由高雄市政府警察局鹽埕分局報告及高雄 市政府訴請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分
本案認定事實所引用之卷內被告以外之人於審判外之陳述， 檢察官、被告乙○○及其辯護人於本院審理時均同意其作為本 案證據之證據能力，且於辯論終結前亦未對該等證據之證據 能力聲明異議，本院復審酌前揭陳述作成時之情況，依卷內 資料並查無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是 本案有關被告以外之人於審判外之陳述等供述證據，依刑事 訴訟法第159條之5規定，自均得為證據。其餘認定本案犯罪 事實之非供述證據，依卷內資料亦查無何違反法定程序取得 之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應有證據 能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭事實，業據被告予以坦承，核與證人甲童、乙女之證述 大致相符，並有：被告與甲童之對話紀錄、乙女與被告之LI NE對話紀錄截圖、手機採證紀錄、扣案物照片、甲童裸露生 殖器之照片、現場照片、高雄市政府警察局鹽埕分局搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表、代號與真實姓名對照表、乙女全 戶戶資料等件在卷得資相佐，足信被告任意性自白與事實相 符，應堪認定。
二、公訴意旨雖認被告係有對價而對甲童為如事實欄一、㈢所載 之性交行為，惟查被告、甲童本案僅就如事實欄一、㈡部分 之性交行為為有對價關係之陳（證）述，其間並未述及事實 欄一、㈢之性交行為部分，有渠等陳（證）述在卷可查，此 外卷內亦查無其他證據資料足認該次性交行為係有對價關係 ，是公訴此旨應未盡洽。
三、綜上，是本案被告犯行洵堪認定，應依法論科。參、論罪科刑
一、新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。本件查被告行為後，兒童及少年性剝削
防制條例第36條第2項於112年2月15日修正公布，於同年月1 7日施行，將修正前「招募、引誘、容留、媒介、協助或以 他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、 照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處三年以 上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」 之規定，修正為「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法 ，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關 而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處 三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰 金。」；經比較新舊法之結果，考諸修正後規定將法定刑「 三年以上七年以下有期徒刑」部分，加重為「三年以上十年 以下有期徒刑」，修正後之規定對被告顯未較有利，依上說 明，自應就其所為犯行，適用其行為時即修正前之規定。二、論罪部分
（一）適用法規範之說明
1.行為人如採取積極手段，促成兒童（或少年）合意被拍攝 、製造性交或猥褻行為之畫面，於112年2月15日修正前之 兒童及少年性剝削防制條例，仍應以該條例第36條第2項 之罪相加論擬：
按為防杜拍攝、製造兒童、少年為性交或猥褻行為之畫面 ，而侵害其身心健全發展之基本人權，兒童及少年性剝削 防制條例第36條乃基於行為人對被害人施加手段之強弱， 以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，區分「 直接拍製型」、「促成合意拍製型」、「促成非合意拍製 型」、「營利拍製型」、「未遂型」等5種不同類型，而 予以罪責相稱之分層化規範，俾周全規範密度，達到保障 兒童及少年權益之立法目的，並符合罪刑相當原則、比例 原則之憲法誡命。所謂「直接拍製型」係指行為人得同意 而直接拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、 照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品（同條第 1項，圖畫等以下統稱畫面）；「促成合意拍製型」係指 行為人採取積極之手段，招募、引誘、容留、媒介、協助 或以他法，促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻 行為之畫面（同條第2項）；「促成非合意拍製型」係指 行為人以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本 人意願之方法，促使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻 行為之畫面（同條第3項）；「營利拍製型」則指行為人 意圖營利而犯前述三種類型之行為（同條第4項）；「未 遂型」則指上開各行為之未遂犯（同條第5項）。就促成 拍攝、製造之行為而言，無論是兒童、少年之合意或非合
意拍攝、製造行為，均予處罰，只是法定刑輕重不同而已 ，係以立法明文方式揭櫫不容許兒童、少年放棄或處分其 身心健全發展之基本人權，俾免因任何非法之性活動而遭 致性剝削之旨。上開條例第36條第2項之「促成合意拍製 型」所稱之「他法」，係指行為人所採取之積極手段，與 招募、引誘、容留、媒介或協助等行為相類似或介入、加 工程度相當，而足以促成兒童或少年合意被拍攝、製造性 交或猥褻行為之畫面者而言。此與同條第1項之「直接拍 製型」係行為人單純得同意而拍攝、製造，未為其他積極 介入、加工手段之情形，並不相同。倘行為人僅單純告知 兒童或少年並獲其同意（下稱「告知後同意」）而拍攝、 製造兒童或少年性交或猥褻行為之畫面，並未進一步額外 施加上開介入、加工手段，應屬同條第1項「直接拍製型 」之規範範疇，難謂係合致於「促成合意拍製型」之規範 目的。至於單純「告知後同意」之告知方式，無論係單純 以詢問、請求、要求等方式為之，均無不可。惟倘行為人 係另行施加前揭積極之介入、加工手段，而詢問、請求或 要求被害人同意，則已逸脫同條第1項「直接拍製型」之 規範目的，自該當於同條第2項之「促成合意拍製型」要 件（最高法院111年度台上字第994號判決意旨參照）。 2.對於未滿14歲之男女合意為性交，被害人7歲以上者，應 以刑法第227條第1項相加論擬：
按對7歲以上未滿14歲之男女，合意而為性交，應論以刑 法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪。如對7 歲以上未滿14歲之男女非合意而為性交，或係對未滿7歲 之男女為性交，則基於對未滿14歲男女之保護，應認所為 已妨害該未滿14歲之人「性自主決定」之意思自由，均屬 「以違反意願之方法」而為，應論以刑法第222條第1項第 2款之加重違反意願性交罪（最高法院99年第7次刑事庭決 議意旨參照）。
（二）本件被告核犯罪名
1.查證人即告訴人甲童於偵查中證稱：被告叫我拍這張照片 （按：即甲童本件如事實欄一、㈠所載自行拍攝之裸露生 殖器照片）給被告，被告說「可不可以拍」，我一開始有 拒絕，（後來為何要答應他，是因為）他拜託我等語（見 ：偵字卷第33頁），此情並經被告於本院審理中所是認（ 見：侵訴字卷第158頁），甲童復於警詢中證稱：被告叫 我拍1張生殖器的照片傳給他看，我在房間內的床上拿手 機拍，他說太模糊，叫我重拍，我說不要等語（見：警卷 第14頁），是可見告訴人甲童原無主動自行拍攝其裸露生
殖器照片予被告之意願，係經被告積極言求之後，始依被 告之要求拍攝，嗣並即拒絕更為拍攝其他照片。綜堪認係 被告採取積極之手段以他法促成甲童合意製造猥褻行為之 電子訊號，是核被告就事實欄一、㈠之所為，係犯修正前 兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之以他法使兒童 製造猥褻行為之電子訊號罪。
2.核被告就事實欄一、㈡之所為，係犯兒童及少年性剝削防 制條例第31條第1項之與未滿十六歲之人為有對價之性交 罪，而應依刑法第227條第1項對於未滿十四歲之男子為性 交罪之規定處罰。被告利用同一機會，於密接之時空，對 相同對象反覆為有對價之性交行為，侵害相同法益，於刑 法評價上，應以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一 行為予以評價，成立接續犯之一罪。
3.核被告就事實欄一、㈢之所為，係犯刑法第227條第1項之 對於未滿十四歲之男子為性交罪。公訴意旨雖認被告所為 應係犯兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項之與未滿 十六歲之人為有對價之性交罪，惟本案應尚無足認如事實 欄一、㈢所載之性交行為係有對價業如前述，則公訴此旨 應有未洽，惟因二者基本社會事實同一，且本院於審理時 亦已告知涉犯兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項之 與未滿十六歲之人為有對價之性交罪，應依刑法第227條 第1項之對於未滿十四歲之男子為性交罪論處，是該處罰 規定亦業已併同告知在內，自得由本院依刑事訴訟法第30 0條規定，變更起訴法條而為審理。
（三）被告如事實欄一、㈠㈡㈢所載之各次犯行，其犯意各別、行 為分殊，應予分論併罰（共3罪）。
（四）臺灣高雄地方檢察署檢察官112年度偵字第1471號移送併 辦之犯罪事實與本案起訴書所載犯罪事實相同，為事實上 同一案件，而為起訴效力所及，本院自應併為審理，附此 敘明。
三、辯護人雖為被告請求依刑法第59條酌減其刑，惟：（一）刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍 嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量 之事項，惟並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環 境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認 為即使宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是 以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予 以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情， 而可憫恕之情形，始謂適法。
（二）本件查被告是為智識成熟之成年人，明知甲童年紀尚輕，
身心發展及性觀念意識均未臻健全成熟，尚無法判斷與他 人為性交對人格發展之可能影響為何，然仍未能克制已慾 ，對甲童為本件犯行，其次數亦非偶發、單一，戕害甲童 身心之健全發展程度非輕，且被告迄言詞辯論終結時均未 取得甲童、乙女之諒解，應難認被告之犯罪情狀有何可憫 恕之處，亦無量處法定最低刑度猶嫌過重之情，自尚難逕 依刑法第59條規定酌減其刑。
四、科刑部分
（一）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告本件犯行之手段、方 式及所生法益損害之程度；復考量被告於審理中自陳之教 育程度，是為經受教育、智識成熟之成年人，理應能知悉 並理解其本件所為是法所不許，惟仍任己為，所為應予非 難；並兼衡被告坦承犯行惟遲未能與甲童、乙女達成調解 並取得諒解之犯後態度，被告之經濟、身心與生活狀況（ 詳如被告本院審理中自陳，及證人甲○○○即被告之祖母到 庭證述，及如輔英科技大學附設醫院112年2月3日輔醫宇 歷字第1120203010號函暨隨函檢附被告病歷資料所示）， 如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行（被告前 無其他經法院判決有罪科刑確定之前案紀錄）等一切情狀 ，分別量處如主文所示之刑。另考量其本件數罪犯行之罪 質、手段及因此顯露之法敵對意識程度相近，刑罰之邊際 效益（人之生命有限，而刑罰之效益遞減；刑罰對人造成 之痛苦程度隨刑期而曲線性遞增）及適應於本件之具體情 形等情，定其應執行之刑如主文。
（二）至辯護人雖為被告請求予以宣告緩刑，惟按宣告緩刑，須 以被告受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，始得為 之，刑法第74條第1項定有明文。本件被告既經宣告如主 文所示之刑，並定應執行刑如主文所示，而均非受2年以 下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，依上說明，自無從為緩 刑之宣告，附此敘明。
肆、沒收部分
一、按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。是本 案關於沒收部分，應適用裁判時之法律。
二、按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之附著物 、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，同條第 6項定有明文。查本件扣案如附表編號1所示之行動電話1支 ，為被告用以接收甲童猥褻行為電子訊號之物，業據被告供 承明確（侵訴字卷第36頁），被告於審理中並承稱：我沒有 將該張照片刪除等語（見：侵訴字卷第158頁），又縱該張 照片曾經刪除，卷內亦無證據顯示以現代科技已無回復可能
性，是堪認上揭行動電話，為被告本件使甲童製造裸露生殖 器猥褻行為電子訊號之附著物，揆諸上揭規定，自應併同（ 無證據顯示為業經消除至無回復可能性之）甲童裸露生殖器 猥褻行為電子訊號，均不問屬於犯罪行為人與否，悉予宣告 沒收。又本案卷存甲童裸露生殖器猥褻行為之照片，核屬證 據性質，非屬依法應予沒收之物，自無從宣告沒收，併此敘 明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。本案經檢察官丙○○提起公訴暨移送併辦，檢察官周容、邱柏峻到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 5 月 10 日 刑事第十四庭 審判長法 官 吳書嫺
法 官 陳一誠
法 官 林軒鋒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 5 月 10 日 書記官 李偲琦附表
編號 名稱 1 門號0000000000號OPPO手機1支（內含無證據顯示業經消除至無回復可能性之甲童裸露生殖器猥褻行為電子訊號）
附錄：本判決論罪科刑法條
兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項
與未滿十六歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，依刑法之規定處罰之。
修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處三年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
刑法第227條第1項
對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。