臺灣高等法院高雄分院民事判決
111年度上字第245號
上 訴 人 郭宗男
郭再寶
共 同
訴訟代理人 劉展光律師
被上訴人 祭祀公業郭興宗
法定代理人 郭彰修
訴訟代理人 廖麗雯
許照生律師
上列當事人間請求確認派下員身分存在事件，上訴人對於中華民
國111年7月13日臺灣橋頭地方法院109年度訴字第925號第一審判
決提起上訴，本院於112年4月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
確認上訴人對被上訴人派下權存在。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人之享祀人為伊等先祖郭興宗（第三代 ），設立人為訴外人郭西河、郭東理及郭三剛（第四代）， 伊等為郭西河、郭東理之男系子孫，即為被上訴人之派下員 ，被上訴人卻否認伊等之派下權存在，爰依民事訴訟法第24 7 條規定提起本件訴訟。聲明：確認上訴人為被上訴人之派 下員。
二、被上訴人則以：伊之設立人應為訴外人郭圭老，上訴人並非 設立人之後代，自無派下權等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明：㈠ 原判決廢棄；㈡確認上訴人為被上訴人之派下員。被上訴人 答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠被上訴人名下有高雄市○○區○○○段000○000地號（下各稱513、 516土地，各即重測前溪洲段637-1、637地號），及同區大 山段1076、1078地號（下各稱1076、1078土地，各即重測前 溪洲段365-1、365地號）等4筆土地（下合稱系爭土地）。 ㈡訴外人郭見雄於107年2月間，委託訴外人蕭春美向高雄市旗 山區公所（下稱旗山公所）依祭祀公業條例第8、11、13條 規定申報「祭祀公業郭興宗」，並提出原法院卷㈠第117頁繼 承系統表，申報被上訴人之設立者為郭圭老，派下現員為郭
見雄、郭坤沅、郭枝和、郭中陞、郭秀娟、郭桔祥等6人（ 下稱郭見雄等6人），經旗山公所核發派下全員證明書後， 管理人郭坤沅於108年9月間申請變更為郭彰修（另見外放卷 旗山公所函覆資料）。
㈢依土地登記資料所示，系爭土地係於明治41年4月30日辦理保 存登記為被上訴人所有，當時登記之管理人為郭圭老，明治 45年6月25日變更管理人為訴外人郭炉蔴，大正5年5月4日變 更管理人為訴外人郭石沛，嗣於辦理總登記時，於35年6月2 4日收件之台灣省土地關係人繳驗憑證申報書上記載由管理 人郭石沛以土地台帳申報被上訴人為所有權人。迄108年3月 15日管理人變更登記為郭坤沅前，未再辦理變更管理人登記 。
㈣依戶籍資料，郭圭老（無戶籍資料可證明出生死亡日期）之 子為郭炉蔴（長子，無戶籍資料可證明出生死亡日期）、郭 石沛（三男，明治31年即民國前00年0月00日生，民國35年1 2月17日死亡）、郭鬧卑（次男，明治27年即民國前00年00 月00日生，民國34年2月9日死亡，絕嗣）、郭阿正（四男， 明治34年即民國前00年0月0日生，民國36年10月29日死亡） 等4人。郭見雄、郭坤沅、郭枝和、郭中陞、郭秀娟血緣上 均為郭石沛之子孫，郭桔祥血緣上為郭阿正之子孫。 ㈤上訴人之父郭崑泉（民國00年0月00日生，91年8月6日死亡） 、母郭陳加美於71年6月28日分別申請於1078土地上起造門 牌號碼高雄市○○區○○○路00○0○00○0號房屋，申請建造執照之 土地使用同意書係由郭新興、郭祈安、郭麒麟、郭隆吉、郭 吉田、郭有志、郭福田、郭武得所出具，並檢附改制前高雄 市旗山鎮大山里里長黃國振出具之派下系統證明向旗山公所 辦理申請。
㈥被上訴人之享祀人為郭興宗，上訴人主張被上訴人之設立人 為郭西河、郭東理及郭三剛，107年申報前之管理人曾為郭 圭老、郭炉蔴、郭石沛、郭新興；被上訴人則主張其設立人 為郭圭老，107年申報前之管理人曾為郭圭老、郭炉蔴、郭 石沛。
五、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下： ㈠按本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。 無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含 養子），祭祀公業條例第4條定有明文。又對祭祀公業主張 有派下權存在之事實者，應先負舉證責任，乃舉證責任分配 之原則，惟稽諸臺灣地區之祭祀公業有於前清或日據時期設 立者，年代久遠，人物全非，戶籍資料及其他確切書據每難 查考，就其設立人及設立方式，乃至派下身分之舉證，均屬
不易，如嚴守該條本文所定之舉證原則，難免產生不公平之 結果。故法院於審理祭祀公業之訴訟中，應斟酌民事訴訟法 第277條但書規定，依具體情形考量是否有證據偏在及違反 保管義務、誠信原則等因素，以衡平是否調整修正其舉證責 任，審酌各自提出之人證、物證等資料，本於舉證責任減輕 之原則，綜合全辯論意旨而為認定。另法院就兩造爭議之待 證事實真偽，應斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以為認定 。所謂全辯論意旨，舉凡辯論主義範圍內，言詞辯論中影響 法院心證之一切訴訟資料均屬之。且應綜合全部證據之價值 為判斷，以形成心證，而非單獨分離各個證據評價之。又認 定當事人爭執事實所憑之證據，不以直接證據為限。如能以 間接證據證明間接事實，且綜合諸間接事實，得以在符合論 理及經驗法則下，推認待證事實為真實者，亦無不可。 ㈡上訴人主張依台灣民事習慣調查報告（下稱台灣習慣報 告） ，現存祭祀公業多係於嘉慶、道光年間以鬮分字設立，依被 上訴人祭祀地點即郭氏祠堂汾陽堂內祖先牌位內置先祖生卒 資料記載，郭興宗卒於道光年間，其子郭東理、郭三剛均生 於嘉慶年間，故由郭興宗之三子（另子郭西河生卒不詳）分 割遺產設立祭祀公業以祭祀其父，符合台灣習俗生養死祀之 原則，且伊等之伯父郭新興曾任被上訴人管理人數十年，依 台灣習慣應認其係派下，伊等與之同為郭東理之男系子孫， 自亦為被上訴人之派下員等節，已提出戶籍謄本、派下系統 表（證明）、祖先牌位、土地登記簿謄本、土地使用權同意 書、土地登記謄本、存摺明細、高雄市稅捐稽徵處旗山分處 函、地價稅繳款書、戶籍手抄本、照片、杜賣盡根契據、田 賦代金（實物）（繳納）通知單等件，並舉證人林富星、呂 崑山為證。被上訴人則否認其係由郭興宗之三子所共同設立 ，且上訴人亦非郭東理之男系子孫等語為辯。而查： ⑴依土地台帳資料所示，系爭土地最早係於明治41年4月30日辦 理保存登記為被上訴人所有，當時登記之管理人為郭圭老。 後郭見雄於107年2月間，委由蕭春美向旗山公所依祭祀公業 條例規定申報「祭祀公業郭興宗」，並提出原法院卷㈠第117 頁繼承系統表，申報被上訴人之設立者為郭圭老，派下現員 為郭見雄等6人，而經旗山公所核發派下全員證明書，此為 兩造所不爭，並有申設資料附卷可稽。是系爭公業有資料可 查者，最早係於日據時期存在，惟觀現之申報被上訴人派下 員名冊、沿革等資料均非原始設立時之資料，且被上訴人亦 自承並無原始規約（本院卷㈡第208頁），則被上訴人確實之 設立時間及設立人孰屬，以現存資料即已無法查考確定。 ⑵又被上訴人雖以依土地台帳記載，其第一任管理人為郭圭老
，即可證系爭公業係由郭圭老所設立云云，惟依日據時期有 派下之公業，通常以選任派下擔任管理人為之原則（見台灣 習慣報告775頁），固可推認郭圭老應為被上訴人之派下， 惟以其上至郭興宗尚有如附件（此係依戶籍手抄本、戶籍謄 本、郭氏祖先牌位及郭三剛墓碑等年籍資料，以年號對照表 統一為民國前後之年份，依時期相當者為輩位排序）所示之 一或二代父、祖存在【郭圭老並查無任何生卒年資料，其是 否即為郭氏祖先牌位所書之郭春桂，尚無法依閩南音及戶籍 資料、牌位內紅紙等為判斷，惟依其子女即郭石沛等（七代 ）、孫輩即郭枝和等（八代）之生卒年與郭子文等（七代） 、郭新興（八代）相當而應屬同輩，其排序即應與郭沃、郭 龍來、郭龍取同輩（六代）而非「光」字輩（五代），若其 即為郭春桂，依祖先牌位所書則可能同列於「光」字輩，惟 年紀將差距一代以上】，自尚無從以有資料可查之登記管理 人身分，即得逕認其同時亦係系爭公業之設立人。且祭祀公 業派下權存否，屬私權事項，不以鄉鎮市公所出具派下員證 明書為必要，鄉鎮市公所出具之派下員證明、或公業陳報備 查派下員名冊、沿革等，亦非取得或否定派下權之依據，自 無從依其登載即可肯認郭圭老為被上訴人之設立人。故在被 上訴人並未就系爭公業之設立方式及設立人提出原始規約及 其他確切書據、檔卷等相關證據供核之情下，可認系爭公業 之設立方式及設立人為何，其證據資料尚欠明瞭，於此情形 ，即應斟酌上開說明予以緩和舉證責任分配之原則，始符公 允。經查：
①上訴人之父郭崑泉、母郭陳加美於71年6月28日分別申請於 被上訴人所有1078土地上起造門牌號碼高雄市○○區○○○路0 0○0○00○0號房屋，其於申請建造執照時乃檢附改制前高雄 市旗山鎮大山里里長黃國振出具之「郭興宗派下系統證明 」及該系統證明上所載部分派下員即郭新興、郭祈安、郭 麒麟、郭隆吉、郭吉田、郭有志、郭福田、郭武得等人（ 上5人下稱郭武得等5人）為土地所有權人所出具之土地使 用同意書而向旗山公所辦理申請，此為兩造所不爭執，並 有高雄市政府工務局函附建築執照及使用執照相關申請資 料可稽（原審卷㈠第399至453頁）。以在他人土地上興築 建物所需出具之土地使用同意書係應由土地所有權人始得 為之，而上開8人除郭麒麟為被上訴人現申請登記之派下 員郭見雄之父外，依附件所示，郭新興、郭祈安為郭東理 支系之子孫，郭武得等5人與被上訴人現登記之派下同屬 郭三剛支系子孫，則如被上訴人之派下確僅有郭圭老支下 之郭見雄等6人，何以屬郭三剛旁支之郭武得等5人及屬郭
東理支系之郭新興、郭祈安亦得有以土地所有權人之資格 為同意者，顯見郭見雄之父郭麒麟於當時亦應認同餘人就 系爭公業土地有同意使用之權甚明。
②郭桔祥之母郭廖金富於44年8月24日曾代郭桔祥將其所有對 516土地之被上訴人持分額賣予訴外人黃天墻，並載明「 該地現屬於祭祀公業未繼承登記及分割登記」等語；郭枝 和、郭麒麟、郭居在（下稱郭枝和等3人）於49年12月5日 將其所有對516土地之被上訴人應得分部分賣予訴外人呂 元讚，並附帶「祭祀公業解散..所有權取得登記時出賣人 應備印章及有關證件交與買受人辦理登記手續」條件；郭 武得於47年7月11日、8月13日及53年8月1日將其所有對51 6土地之被上訴人應取得部分賣予訴外人呂元讚，並附帶 「嗣後公業解散並買賣登記時出賣人應用有關人之印鑑及 證件等提供買受人應用..」條件或記載「上記係祭祀公業 內持分額..全部出賣」等語，有杜賣盡根契據（契約書） 、土地交換契約、認證書可佐（本院卷㈠第119至157頁） ，且經證人呂崑山具結證稱：「我父親呂元讚有向郭武得 及郭枝和等3人買溪洲段637地號土地（即516土地），那 時我18、19歲，知道此事，但那時候沒辦法登記，我父親 後來交代我拿租金、水利費給郭武得，郭武得再拿給公業 管理人郭興宗，郭興宗以前都在收租金，郭武得說換他們 在辦。我認識郭興宗，不太認識被上訴人那邊的人。土地 都是他們在耕作，說要賣我們，他們說這是他們郭家的土 地，郭武得是我們親家，有問過他有沒有權利賣這土地」 等語在卷（本院卷㈠第184至186頁）。以郭桔祥及郭枝和 等3人確屬被上訴人之派下，其等有權出賣對被上訴人所 有土地之持分額部分予他人，本在情理，惟如被上訴人之 派下自日據時期起即僅有郭圭老一支，何以屬郭三剛旁支 之郭武得亦得將其對被上訴人所有土地之應取得部分賣予 他人，而與其同輩（八代）復均世居該地之郭見雄等6人 父輩派下（即郭枝和等），在應得知悉占有耕作者已易手 之情下，卻未見出面阻止或與爭訟，可見就被上訴人所有 土地享有持分額或應得分者，應非僅有郭圭老支下。 ③郭興宗至遲自52年間起即以被上訴人管理人身分為被上訴 人繳納田賦代金（有資料者至76年間）、地價稅（有資料 者至108年間），並掌有被上訴人之帳戶存摺，有田賦代 金（實物）（繳納）通知單、地價稅繳款書及存摺明細足 稽（原審卷㈠第49至65頁、本院卷㈠第89至117頁）。以郭 興宗自有資料可查之52年間起至被上訴人於108年間變更 管理人登記為郭坤沅前，均為地方政府機關列名為被上訴
人之管理人，姑不論其究係如何被認列為管理人或已不可 考（見高雄市稅捐稽徵處旗山分處函：本處係依516地號 土地於83年8月23日之稅籍底冊資料，登載納稅義務人為 「祭祀公業郭興宗管理人郭新興」，因原始登載資料年代 久遠，已無資料可考等語，原審卷㈠第67頁至第69頁）， 以其以被上訴人管理人身分管理被上訴人財產已逾50年以 上，如其並無派下身分而非適格之管理人，何以第三任管 理人郭石沛於35年間死亡後，其下代男系子孫既有郭枝和 等3人、郭桔祥（民國39、42、47、49年間即各別成年） 及孫輩即郭見雄等6人於成年後（民國70、75、76、77年 間）可被選為管理人，何以其等多年均未見反對、爭執以 取回管理權，再勾稽上開二情及證人呂崑山上開所證，郭 新興應非僅係單純受聘為管理人之外人而已。而以如上述 之有派下之公業通常以選任派下擔任管理人為原則，是以 祭祀公業管理人除有反證外，應認其係派下，以非派下員 擔任管理人為例外，則依舉證責任分配之原則，自應由主 張祭祀公業係選任非派下員擔任管理人者即被上訴人負舉 證責任，惟被上訴人除以可能係於38年間以郭石沛名義冒 領系爭土地所有權狀之不詳人士持之向有關機關申請登載 者之臆測外，迄未提出足資本院採認之證據加以證明，應 認久任管理人之郭新興係被上訴人之派下。
⑶綜上，上訴人所提上該各證據雖無得為郭東理係系爭公業設 立人之直接證據，惟被上訴人設立時期及設立人既因證據遙 遠而難以舉證探查考究，本件即應斟酌兩造所提相關不動產 登記、戶籍、族譜、墓碑、神主牌位等資料，並緩和上訴人 之舉證責任以為認定。而依上訴人所提之上開事證推斷，已 可認郭東理一脈及郭三剛脈下含郭圭老派下之二支男系子孫 應均有權對被上訴人所有土地為利用之同意及處分，且屬郭 東理脈下子孫之郭新興亦任被上訴人管理人而應為派下，綜 合此諸間接證據所證明之事實，依論理及經驗法則而為推論 ，應認上訴人主張郭東理及郭三剛二支男系子孫應均屬被上 訴人之派下，為符情理而可採信。則上訴人若屬郭東理之男 系子孫，即應可認為被上訴人之派下。
㈢又被上訴人雖以依戶籍謄本所示（原審卷㈡第97至101頁）， 上訴人父為郭崑泉（八代），郭崑泉之父為郭子文（七代） ，郭子文之父為「郭取」（六代），與上訴人所提郭氏家族 祖先牌位所載郭興宗下代為郭西河、郭東理、郭三剛，次代 為郭光傳等，再次代為「郭能取」或派下系統證明書所載「 郭龍取」（原審審訴卷第45、59頁）不符，其等自非郭東理 之男系子孫云云。惟郭子文之父依戶籍謄本所示雖書為「郭
取」，然依此記載約為清同治或日本大正年間（民國前47年 生）之年代（下述），此文是否符實並非無疑，此觀應與其 同輩（或上一代）且為被上訴人自承為郭三剛一支之郭圭老 於郭氏家族祖先牌位中竟無任何生卒年之記載及輩序排位（ 本院卷㈠第241頁），且亦無從以該名字為宗族脈序之排位而 應可疑其名、實應有不符即明。且依戶籍手抄本所示，郭子 文係於大正3年5月22日前戶主郭取死亡而續為戶主，其母為 郭柯氏銀（原審卷㈡第99頁），核之郭氏家族祖先牌位抄紙 ，「郭能取」生於同治乙丑年7月30日，卒於大正甲寅年4月 28日（即大正3年、民前3年），其旁並列有「銀娘」《生於 道光庚午年（應為同治之誤載，庚午為同治年間），卒於大 正癸亥年10月9日，本院卷㈠第237》，此二者之死亡年代及妻 名顯甚相當。再核之郭氏祖墳內先祖骨灰罈置放照片所示， 其內乃依亡時順序置有上書郭東理、郭光傳、郭龍來、郭取 、郭子文、郭新興、郭崑泉等名字之骨灰罈（本院卷㈠第83 至87），顯見內置者確為同一承繼脈絡，況「能取」、「龍 取」之「能」字於閩南語發音本即相同，應可認「郭取」與 「郭能取」或「郭龍取」實屬同一人，上訴人主張其曾祖「 郭能取」即「郭取」屬郭東理之男系子孫，應可採信。至被 上訴人雖質之郭氏家族祖先牌位抄紙有偽造之嫌云云，惟證 人林富星業具結證稱：「本院卷一第237頁以下的祖先神主 牌後面寫名字的紅紙，是在最後一個往生者對年的時候，郭 居在請我去替他們處理寫的，之前的是謄抄。我可以證明這 些紅紙的都是我寫的，是照以前舊的謄寫過來的」等語（本 院卷㈡第92至94頁），以其係風水師，當明瞭祖祀輕重而不 至誤繕或偽造，且其亦無偏頗任一造之虞，所為證言應可採 信，被上訴人所辯即無足取，附此敘明。
六、綜上所述，郭東理及郭三剛之二支男系子孫應均屬被上訴人 之派下，而上訴人則確屬郭東理之男系子孫，其等對系爭公 業即因承繼而取得其派下權。從而上訴人請求確認其等對被 上訴人之派下權存在，自屬有據，應予准許。原審為上訴人 敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。 又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之 證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰 不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 5 月 10 日 民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 何佩陵
法 官 黃宏欽
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 5 月 10 日 書記官 梁美姿
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。