臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第180號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 王首裕
選任辯護人 孫安妮律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 游東生
選任辯護人 張正忠律師(法扶律師)
上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方
法院111年度訴字第586號，中華民國111年12月30日第一審判決
（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第8641號、111年
度偵字第10860號；移送併辦案號：臺灣屏東地方檢察署111年度
偵字第11585號、第11587號、第11588號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、本院審判範圍：
一、按上訴得對於判決之一部為之；對於判決之一部上訴者，其 有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免 訴或不受理者，不在此限；上訴得明示僅就判決之刑、沒收 或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。二、查上訴人即被告王首裕（下稱：被告王首裕）、上訴人即被 告游東生（下稱：被告游東生）因違反毒品危害防制條例販 賣第二級毒品罪，經原審以附表編號1至5、編號6、7部分判 處罪刑後，提起上訴，本院審查被告王首裕之刑事上訴狀未 表明上訴範圍（見本院卷第35至37頁），刑事上訴理由狀之 文義內容，未就販賣第二級毒品罪之犯罪事實、罪名、沒收 及追徵表示不服，僅就能否適用刑法第59條規定酌減其刑、 有無適用累犯加重刑度之必要等節提起上訴（見本院卷第63 至67頁）；被告游東生之刑事聲明上訴狀僅表示其未賺取金 額等語，但未說明其上訴範圍（見本院卷第11頁），刑事聲 明上訴狀則僅表示就原判決附表編號6、7部分聲明上訴，但 並無上訴理由（見本院卷第19頁），刑事上訴理由狀之文義
內容亦未就原判決附表編號6、7之販賣第二級毒品罪之犯罪 事實、罪名、沒收及追徵表示不服，僅指摘原判決附表編號 6、7似未符合罪刑相當原則、未依刑法第59條規定酌減其刑 ，認事用法尚存有違誤云云提起上訴（見本院卷第45至53頁 ），被告王首裕及其辯護人於本院準備程序及審判程序均表 明僅就原判決附表編號1至5部分之量刑部分提起上訴，認為 原審判太重，至於原審認定之犯罪事實、罪名及沒收部分， 均沒有上訴等語（見本院卷第191、271頁）；被告游東生及 其辯護人於本院準備程序及審判程序亦均表明僅就原判決附 表編號6、7之量刑部分提起上訴，認為原審量刑顯然過重， 至於原判決附表編號5部分及原判決附表編號6、7部分之犯 罪事實、罪名、沒收部分均沒有上訴等語（見本院卷第192 、271至271頁），故被告王首裕係依刑事訴訟法第348條第3 項規定，明示就原判決附表編號1至5有關刑之部分提起一部 上訴；被告游東生係依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示 就原判決附表編號6、7有關刑之部分提起一部上訴。檢察官 則表明就原審關於被告游東生如原判決附表編號5所示之罪 論處幫助施用第二級毒品罪部分，提起上訴（見本院卷第27 至29、191頁）。原判決附表編號5部分，雖檢察官僅就被告 游東生部分提起上訴，但因被告王首裕就此部分之量刑提起 上訴，而檢察官起訴書認為被告王首裕、游東生就此部分為 共同販賣第二級毒品甲基安非他命予劉偉光，則被告游東生 究竟構成共同販賣第二級毒品罪或幫助施用第二級毒品罪， 將影響原判決被告王首裕關於附表編號5之犯罪事實係單獨 犯或共同正犯之認定，故應依刑事訴訟法第348條第2項前段 之規定，認為被告王首裕此部分之犯罪事實，與檢察官及被 告王首裕此部分上訴為有關係之部分，視為亦已上訴。故本 院審判範圍僅就原判決附表編號1至4關於被告王首裕之量刑 部分、原判決附表編號6、7關於被告游東生之量刑部分妥適 與否，及原判決附表編號5部分進行審理，原判決附表編號1 至4、編號6、7部分之犯罪事實、罪名、沒收及追徵部分， 則產生程序內部之一部拘束力，不在本院審判範圍。貳、被告及檢察官之上訴理由：
一、檢察官上訴意旨略以（原判決附表編號5部分）： ㈠證人劉偉光於審理中雖證述是請被告游東生幫忙買毒品，然 其偵查中即證述：伊是跟游東生買毒品，伊不在乎游東生跟 誰拿毒品再來賣伊等語，則顯證人劉偉光於審理之證述係迴 護被告游東生之詞，應以偵查中之證詞較為可採。 ㈡被告游東生並未介紹其毒品上手即共犯即同案被告王首裕給 劉偉光認識，未告知劉偉光買入甲基安非他命之價格為何，
是證人劉偉光既無從逕與被告游東生毒品上手王首裕直接聯 繫，亦不可能得悉被告游東生向其毒品上手取得甲基安非他 命之實際過程及其對價，況本件被告游東生所為原判決附表 編號5之交易毒品予劉偉光之交易過程（由劉偉光先交付價 金予被告游東生，再由被告游東生交付毒品予劉偉光）與被 告游東生自承販賣附表編號6之毒品予劉偉光過程，二者並 無不同，佐以證人劉偉光於偵查中證稱：伊是跟游東生買毒 品，伊不在乎游東生跟誰拿，伊不是請游東生代購，伊不認 識王首裕等語，同案被告王首裕亦證述：伊不認識劉偉光， 當天是游東生跟他交易毒品等語，則上游毒販與買主間並無 直接關聯，無從認係行為人即被告游東生立於買方立場，為 買主劉偉光代為聯繫購買毒品。
㈢販賣毒品本不以有價差為必要，亦不因無價差而不成立販賣 行為，本件原審認定證人即劉偉光請被告游東生購買毒品甲 基安非他命，但未自劉偉光取得任何好處，即認被告游東生 係便利證人劉偉光施用毒品，無營利販賣之意圖，尚嫌速斷 。且自常情事理而論，倘僅「單純居中調貨」而別無其他利 益可圖，諒被告游東生主觀上亦必無為證人劉偉光犯險取貨 之意願。為此，請將原判決附表編號5部分撤銷，更為適法 之判決等語。
二、被告王首裕上訴意旨略以：
㈠原審就被告王首裕所犯之如原判決附表編號1至5所示之販賣 二級毒品甲基安非他命罪行，未予適用刑法第59條規定，然 請審酌被告王首裕所為販賣第二級毒品犯行，所獲取的利益 甚微，所造成之危害性尚輕，且被告王首裕確實深知錯誤， 故於偵查之時，坦承犯行，改過自新，足微其犯後態度良好 ，其等惡性及對於他人與國家社會侵害程度，顯然低於大量 走私進口安非他命或「大盤」、「中盤」之毒梟，對於他人 及國家社會侵害程度亦非重大，實有情輕法重之情況，請能 斟酌適用刑法第59條規定酌減其刑。
㈡依司法院釋字第775號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情 形，法院應就個案裁量是否加重最低本刑，需考量前案與本 案罪名、犯罪類型是否俱屬相同，就此類犯行之刑罰反應力 甚為薄弱，猶有矯正之必要性時，為累犯加重。但被告王首 裕前案是「施用毒品」案件，而毒品危害防制條例對於「施 用毒品」之被告是改以治療、矯治為目的，非重在處罰，係 因被告違反本罪實係基於「病患性」行為，其犯罪心態與一 般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當醫學治療及心理矯 治為宜，又其行為本質乃屬自殘行為，反社會性程度較低， 但本件被告王首裕所犯是「販賣毒品」之罪，其不論在罪名
、犯罪類型及行為本質上均與「施用毒品」迥然不同，故應 無加重刑度之必要。為此，請求撤銷原判決，更為適法之判 決等語。
三、被告游東生上訴意旨略以：
㈠被告游東生於原審時，業已坦承原審判決犯罪事實欄二所載 之附表編號6、7所示之販賣第二級毒品甲基安非他命的犯行 ，足見被告犯後態度良好，而無耗費司法資源，原審卻仍判 處被告上開附表編號6、7所示的2罪各有期徒刑5年3月、5年 1月，對被告而言，顯屬過重，似未符合罪刑相當原則，亦 與比例原則及公平原則有悖，而有判決違背法令之處。 ㈡被告游東生就原審判決附表編號6、7所示之販賣對象 僅有2 人，其所造成之危害尚輕，更無從與大量販賣毒品之毒梟首 惡行為相伴齊肩，則就附表所示編號6、7所示部分，縱依毒 品危害防制條例第17條第2項之規定減輕或免除其刑，仍屬 情輕法重，是本件被告所犯之客觀情狀、造成之危害與主觀 上之犯罪動機、惡性而論，在客觀上確有情堪憫恕之處，倘 未能適用刑法第59條規定酌減其刑，對上訴人而言，實屬過 苛，亦與比例原則相違。準上以論，原審對上情猶未詳加調 查審認，並未依刑法第59條之規定，對被告酌減其刑，容存 有違誤。
㈢另參以109年1月15日修正前毒品危害防制條例第4 條第2項規 定，最輕法定本刑為有期徒刑7年以上，修正後之最輕本刑 則為10年以上，則依本件被告之犯罪情節，足徵原審對被告 所為之科刑，實與罪刑相當原則不符，亦有違比例原則及公 平原則，請斟酌被告所涉犯之情節確不應科處如此重刑，而 有重新酌定科刑之必要。為此，請求撤銷原判決，另為適法 之判決等語。
參、第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及 理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有 利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑 事訴訟法第373條定有明文。本案據以審查量刑妥適與否之 原審所認定之犯罪事實及罪名，均依上開規定引用原判決有 罪部分所記載之事實、證據及理由如附件。茲就檢察官及被 告王首裕、游東生上訴意旨所指摘原判決部分，說明本院之 論斷如下。
肆、上訴論斷之理由：
一、原判決附表編號5部分：
㈠本案經本院審理結果，認第一審以被告王首裕就原判決附表 編號5部分犯販賣第二級毒品罪，被告游東生就原判決附表 編號5部分犯幫助施用第二級毒品罪之犯罪事實、罪名、沒
收及追徵部分，其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並 引用第一審判決書此部分記載之事實、證據及理由如附件。 ㈡證人劉偉光於111年7月13日偵訊時固證稱：我是跟游東生買 毒品，這次是因為游東生沒車我才載他去跟別人拿毒品，我 不在乎游東生是先跟誰拿毒品再賣給我等語（見他615卷第3 01頁），然此與證人劉偉光於同日警詢時證稱：我找游東生 去向王首裕購買毒品；我於111年5月23日21時許，我與游東 生先去屏東市光復路上的7-11超商與王首裕會合後，再一同 去屏東市光復路某處路邊與王首裕交易毒品；我以新臺幣（ 下同）3000元向王首裕購買甲基安非他命毒品；係游東生將 大約0.6公克甲基安非他命毒品交給我；我將購買甲基安非 他命毒品的錢交給游東生；游東生在本次交易幫我接洽與王 首裕交易毒品，因為我不認識王首裕；本次交易毒品我在旁 邊都有目睹游東生坐上王首裕的車子交易，我有看到王首裕 ；游東生介紹我帶我去的；王首裕有留名片給我，所以我才 知道他的名字等語（見他615卷第234至236頁），及證人劉 偉光於原審證稱：請游東生幫我買毒品等語（見原審卷第25 6頁）不符，而由卷內111年5月23日22時44分許，被告游東 生持用門號0000000000號與被告王首裕持用門號0000000000 號聯繫之通訊監察譯文：「B（即被告王首裕）：我跟你說 ，『今天你朋友來找我拿』的事情不要讓賢仔知道。A（即被 告游東生）：我知道我知道。B：不要讓他知道。A：他不會 講。」等語（見他字615號卷第251頁），及由證人即共同被 告王首裕於偵查中時具結證稱：（問：游東生和你於111年5 月23日在光復路販賣價值3000元之安非他命給劉偉光之情形 ？）游東生打電話給我，跟約在光復路見面，到現場我才看 到游東生跟另外一個人，當時我不認識劉偉光，我停好車後 ，游東生就上我的車，劉偉光在旁邊等待沒有上車，游東生 跟我講我有一個朋友人不錯有在工作想要跟我拿（甲基）安 非他命但錢要用欠的，問我可不可以，我就說你都已經開口 我就同意，這包安非他命的價值是3000元，我就把（甲基） 安非他命拿給游東生。游東生下車後，他就跟劉偉光走到我 的駕駛座旁車窗，我拿一張名片給劉偉光，他們就離開了。 （問：《提示111年5月23日22時44分監聽譯文》同日晚上，你 跟游東生說「我跟你說，今天你朋友來找我拿的事情不要讓 賢仔知道。」這是在講什麼？）...我希望劉偉光跟我用欠 的方式買安非他命的事情不要讓賢仔知道，我怕賢仔會叫我 要請客等語（見偵8641卷第96頁），可知證人劉偉光於警詢 及原審上開證述與證人王首裕上開證詞情節較為相符，應以 證人劉偉光上開警詢及原審之證詞為可採。
㈢由上開證人王首裕偵查中之證詞及證人劉偉光於警詢及原審 之證詞可知，被告游東生有告知被告王首裕此次毒品交易是 游東生的朋友即劉偉光要購買，而被告王首裕認知此次交易 對象為被告游東生之朋友即劉偉光，證人劉偉光亦知悉此次 是向被告王首裕購買甲基安非他命，交易內容為劉偉光向王 首裕購買價值3000元之甲基安非他命，因劉偉光在此之前不 認識王首裕，故劉偉光透過被告游東生向王首裕購買，而此 次交易完成後，被告游東生即有當場介紹劉偉光與王首裕認 識，被告游東生並未阻斷毒品施用者即劉偉光與毒品提供者 即王首裕之聯繫管道。又原判決附表編號5之交易，證人劉 偉光有當場經被告游東生介紹認識毒品上游王首裕；而原判 決附表編號6所示交易，劉偉光並未見聞被告游東生之毒品 來源，二者犯罪情節並不相同。檢察官上訴意旨謂被告游東 生並未介紹其毒品上手即同案被告王首裕給劉偉光認識，未 告知劉偉光買入甲基安非他命之價格為何，是證人劉偉光既 無從逕與被告毒品上手王首裕直接聯繫，亦不可能得悉被告 游東生向其毒品上手取得甲基安非他命之實際過程及其對價 ；原判決附表編號5之交易過程與附表編號6之交易過程並無 不同云云，與卷內證據不符，自不足採。
㈣復以卷內亦無證據證明被告游東生於原判決附表編號5所示交 易有獲取利益，則原審認本件尚不足以證明被告游東生於原 判決附表編號5所為係犯販賣第二級毒品罪，而仍有合理懷 疑之存在，依據罪疑唯有利被告之原則，認被告游東生所為 僅構成幫助施用第二級毒品罪，尚無違誤。檢察官上訴主張 被告游東生此部分所為係共同販賣第二級毒品云云，為無理 由，應予駁回。
二、被告王首裕關於原判決附表編號1至5部分，應依刑法第47條 第1項加重其刑：
㈠被告王首裕前因施用毒品案件，分別經臺灣屏東地方法院以1 05年簡字第969號刑事簡易判決判處有期徒刑5月確定、經臺 灣桃園地方法院以105年桃簡字第2201號刑事簡易判決判處 有期徒刑5月及以105年桃簡字第2300號刑事簡易判決判處有 期徒刑6月確定、經臺灣新北地方法院以106年簡字第6304號 刑事簡易判決判處有期徒刑4月確定，上開105年簡字第969 號、105年桃簡字第2201號2案再經臺灣桃園地方法院以106 年度聲字第1974號裁定定應執行刑為有期徒刑9月確定，嗣 經入監接續執行上開應執行刑及其他有期徒刑後，於107年7 月6日假釋出監，並於107年11月29日假釋期滿未經撤銷假釋 而視為執行完畢，此有被告王首裕之臺灣高等法院被告前案 紀錄表附卷為憑。被告王首裕於前揭徒刑之執行完畢後，5
年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，共5罪，均為累犯。 又依司法院釋字第775號解釋文意旨，現行累犯規定係因「 不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等 立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要 件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之 個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法 第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則， 牴觸憲法第23條比例原則。」而經宣告違憲並有修正之必要 ，然上開解釋文已揭示「不分情節」、「特別惡性」、「刑 罰反應力薄弱」、「致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔 罪責之個案」、「人身自由因此遭受過苛之侵害」、「比例 原則」等審查基準，俾供法院就具體個案應依該解釋意旨， 裁量是否加重最低本刑，以避免罪刑不相當之情形發生。 ㈡被告王首裕於本案犯罪類型為販賣第二級毒品罪，固與被告 王首裕先前所犯罪名為不同類型，然而罪質相異之非同類累 犯仍屬刑法第47條之適用範圍，司法院前開解釋意旨亦未指 明罪質非同類之累犯應予限縮不適用，被告王首裕及其辯護 人辯護意旨認為本案應不予依累犯加重云云，顯有誤解。其 次，施用毒品雖然為輕罪，被告王首裕前已因多次施用毒品 犯行經法院判處罪刑確定執行完畢後5年內，仍未戒除毒癮 ，無視法律禁制，再為本件販賣第二級毒品犯行，對社會法 益侵害更為嚴重，足見其未真正悛悔改過，刑罰反應力確屬 薄弱，以其本案係犯販賣第二級毒品罪之犯罪情節而論，至 具惡性，自不宜量處最低法定刑，而應依刑法第47條第1項 規定，均加重其刑（惟法定本刑為無期徒刑部分，依法均不 得加重）。
㈢從而，原審對被告王首裕論以累犯，依法加重其刑（除法定 本刑為無期徒刑部分外），於法尚無違誤，被告王首裕此部 分上訴，並無理由。
三、被告王首裕關於原判決附表編號1至5部分、被告游東生關於 原判決附表編號6、7部分，均無刑法第59條之適用： ㈠按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得 依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。惟條文所謂犯罪情狀， 必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情 ，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯 可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以行為人 之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達 顯可憫恕之程度，始有其適用。
㈡考量被告王首裕、游東生所犯販賣第二級毒品罪之法定最低 本刑為10年以上有期徒刑，被告2人均經依毒品危害防制條
例第17條第2項偵審自白規定減輕其刑，被告王首裕之最低 處斷刑為5年1月以上（被告王首裕同有累犯加重及偵審自白 減輕其刑之適用），被告游東生之最低處斷刑為5年以上， 且被告王首裕、游東生本件販賣第二級毒品犯行，與一般販 賣第二級毒品之犯罪態樣並無明顯不同，本應予非難，被告 二人及其等辯護人亦未舉證證明有何客觀上無足以引起一般 同情之特殊原因與環境，依其2人犯罪之具體情狀及行為背 景觀之，倘對被告王首裕、游東生宣告最低有期徒刑5年1月 、5年以上之刑，難認有何情輕法重或客觀上足以引起社會 一般人同情之虞，若遽予憫恕被告2人而減輕其刑，除對其2 人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦 易使其他販毒之人心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到 刑罰一般預防之目的，故本院認被告2人本件販賣第二級毒 品犯行，均無依刑法第59條酌減之餘地。
㈢從而，被告王首裕上訴請求就原判決附表編號1至5部分、被 告游東生上訴請求就原判決附表編號6、7部分，依刑法第59 條酌減其刑，均無理由，應予駁回。
四、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟 已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而 未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限即不得任意指摘為 違法或不當。原判決已說明：以行為人之責任為基礎，審酌 被告2人竟無視政府反毒政策及宣導，乃販賣第二級毒品甲 基安非他命，對於甲基安非他命施用來源之提供大有助益， 影響所及，非僅多數人之生命、身體將可能受其侵害，社會 、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、 身體法益所可比擬，其中被告游東生復幫助他人施第二級毒 品甲基安非他命，助長他人施用毒品之惡源，戕害他人身心 健康，自均應加以嚴懲，惟考量被告2人於犯後尚能坦承犯 行，態度均尚屬可取，且渠等販毒之數量及販毒所得金額均 非至鉅，兼衡被告2人之犯罪動機、目的、手法、素行（被 告游東生有因犯罪於5年以內執行完畢之紀錄，惟因檢察官 並未主張被告游東生就本案構成累犯，故原審就被告游東生 是否構成累犯不予調查，惟仍就被告游東生前科列入量刑參 考）、自陳之智識程度、家庭、生活及經濟狀況（詳見原審 卷第287頁）等一切情狀，分別就被告2人所犯各量處如原判 決附表各編號「主文」欄所示之刑（見原判決第12頁第7至2 2行）。原審已具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，既未 逾越法定刑度，且無濫用刑罰裁量權及違反比例原則情事， 核無不合，故被告2人指摘原審量刑過重云云，亦無足採。五、綜上所述，檢察官及被告王首裕、被告游東生上訴均無理由
，均應駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373 條，判決如主文。本案經檢察官江怡萱提起公訴及移送併辦，檢察官黃郁如提起上訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 5 月 31 日 刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 王俊彥
法 官 曾鈴媖
以上正本證明與原本無異。
被告游東生就所犯幫助施用第二級毒品部分不得上訴。其餘如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 5 月 31 日 書記官 洪以珊
附件：
臺灣屏東地方法院刑事判決
111年度訴字第586號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 王首裕
指定辯護人 本院公設辯護人 謝弘章
被 告 游東生
義務辯護人 戴榮聖律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第8641號、第10860號）及移送併案審理（同署111年度偵字第11585號、第11587號、第11588號），本院判決如下：
主 文
王首裕犯如附表編號1至5「主文欄」所示之罪，各處如附表編號1至5「主文欄」所示之刑及沒收。
游東生犯如附表編號5至7「主文欄」所示之罪，各處如附表編號5至7「主文欄」所示之刑及沒收。
事 實
一、王首裕明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款規定之第二級毒品，不得持有及販賣，竟意圖營利，基 於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有搭配門號
0000000000號之行動電話1支作為聯絡工具，分別於附表編 號1至5所示之時間、地點，以附表編號1至5所示之交易方式 及價格，販賣附表編號1至5所示數量之甲基安非他命給游東 生、劉偉光，並收取附表編號1至5所示價金而從中牟利。二、游東生明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款規定之第二級毒品，不得持有及販賣，竟意圖營利意圖 營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表編 號6、7所示之時間、地點，以附表編號6、7所示之交易方式 及價格，販賣附表編號6、7所示數量之甲基安非他命給劉偉 光、陳天恩（附表編號6部分係使用其所有搭配門號0000000 000號之行動電話），並收取附表編號6、7所示價金而從中 牟利。
三、游東生復明知甲基安非他命亦不得持有及施用，惟因受劉偉 光所託，竟基於幫助劉偉光施用第二級毒品之犯意，以其所 有搭配門號0000000000號之行動電話1支作為聯絡工具，於 附表編號5所示之時間、地點，以附表編號5之方式及價格， 替劉偉光向王首裕購買如附表編號5所示數量之甲基安非他 命供劉偉光施用。
四、嗣警方因另案懷疑游東生有販毒之嫌，進而對游東生實施通 訊監察，並於民國111年7月12日12時15分許，持本院核發之 搜索票，至游東生位於屏東縣○○市○○路000○0號之住處執行 搜索，當場扣得游東生所有搭配門號0000000000號之行動電 話1支，復於同年月13日14時31分許，經王首裕之同意，在 王首裕位於屏東縣○○市○○路000巷0號之住處執行搜索，當場 扣得王首裕所有搭配門號0000000000號之行動電話1支，以 及其他與本案無關之物（即玻璃球1支、殘渣袋1包、自小客 車1部），而查悉上情。
五、案經屏東縣政府警察局內埔分局報請臺灣屏東地方檢察署檢 察官及該署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴及移送併案審理。 理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。經查 ，本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，固均屬傳 聞證據，惟被告王首裕、游東生及渠等辯護人就前揭審判外 陳述均表示同意具有證據能力（見本院卷第169、310頁）。
本院審酌上開證據製作時之情況，尚查無違法不當及證明力 明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑 事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據均例外有證據 能力。
二、本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院 於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。貳、實體部分
一、認定事實方面
㈠被告王首裕部分
上揭犯罪事實，業據被告王首裕於警詢、偵查及本院審理時 均坦承不諱（見偵8641卷卷一第108、109、196至198頁、卷 二第90至97頁、本院卷第160、161、162、282頁），核與證 人即同案被告游東生、證人劉偉光於警詢及偵查時分別證述 之情節大致相符（見偵8641卷卷一第24至30、211、212、21 4至218頁、卷二第110、111、114頁），並有通聯調閱查詢 單、通訊監察譯文、指認車牌號碼0000-00號車輛照片、指 認犯罪嫌疑人紀錄表（含犯罪嫌疑人指認表、相片編號與真 實姓名對照表）、自願受搜索同意書、屏東縣政府警察局內 埔分局111年7月13日14時31分搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、現場蒐證、扣押物、手機翻拍照片、屏東縣政府警察局 內埔分局偵查隊111年7月18日通訊監察報請認可偵查報告、 本院111年聲監續字第552號通訊監察書、本院111年7月27日 屏院惠刑如111聲監可字第34號函、永和豆漿大王、全家便 利商店屏東○○店及湯姆熊屏東○○店之網頁查詢結果等件在卷 可稽（見他615卷第207、251、253頁、偵8641卷卷一第45至 48、125、127至131、135至138、175至185、221至223頁、 卷二第5至8、23、25、53頁、本院卷第127至131頁）及被告 所有搭配門號0000000000號之行動電話1支（含該門號SIM卡 1張）扣案可佐。
㈡被告游東生部分
⒈上揭犯罪事實，業據被告游東生於警詢、偵查及本院審理時 均坦承不諱（見偵8641卷卷一第18、19、22、23、26、27、 209、210、211、212、213頁、卷二第108至113頁、本院卷 第160、163、282、283頁），核與證人即同案被告王首裕、 證人劉偉光、陳天恩於警詢及偵查時分別證述之情節大致相 符（見偵8641卷卷一第108、109、197、198頁、卷二第90、 91、138至140、151、152頁、他615卷第136、137、179至18 1、227至230、234至236、238、242、294至303頁），並有 屏東縣政府警察局內埔分局偵查隊111年2月26日偵查報告、
指認犯罪嫌疑人紀錄表（含犯罪嫌疑人指認表、相片編號與 真實姓名對照表）、通訊監察譯文、通聯調閱查詢單、搜索 票、屏東縣政府警察局內埔分局111年7月12日12時15分搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證、扣押物照片、屏東 縣政府警察局內埔分局偵查隊111年7月18日通訊監察報請認 可偵查報告、本院111年聲監續字第552號通訊監察書、本院 111年7月27日屏院惠刑如111聲監可字第34號函、湯姆熊屏 東○○店、丹丹漢堡○○店及馬○中醫診所之網頁查詢結果等件 在卷可稽（見他615卷第3至14、139至142、143、199、211 、245至248、249至251頁、偵8641卷卷一第37至40、59、77 至81、97至100頁、卷二第5至8、23、25、53頁、本院卷第1 31至135頁）及被告所有搭配門號0000000000號之行動電話1 支（含該門號SIM卡1張）扣案可佐。
⒉公訴意旨雖認被告游東生於附表編號5所為應係與同案被告王 首裕共同販賣第二級毒品甲非他命給劉偉光，而犯毒品危害 防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。惟按受施用毒品 者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施 用，並收取價款，單純意在便利、助益施用而基於與施用者 間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用。 又販賣毒品與幫助施用毒品罪，二者之辨，主要仍在營利意 圖之有無。而認定行為人是否有營利之意圖，當可審酌供需 者間接洽之情形、該交易如何起始、商議、達成合意，並勞 費及風險之承擔等客觀情狀，以為判斷之所據。經查： ⑴證人劉偉光於111年7月13日10時32分許警詢時係證稱：「（ 警方提示111年5月23日22時44分24秒許之通訊監察譯文〈但 筆錄記載為111年5月29日21時22分32秒、22時32分19秒共2 通〉問：以上是何人對話？）游東生跟王首裕對話；（問： 對話意思為何？）就是我找游東生去向王首裕購買毒品」、 「（問：游東生在本次交易扮演何種角色？）幫我接洽與王 首裕交易毒品」等語（見他615卷第234、235頁）。是依證 人劉偉光前揭於警詢時所證，被告游東生究係基於幫助證人 劉偉光施用毒品而向同案被告王首裕購買毒品，亦或係如公 訴意旨所指有共同販賣毒品之行為，已屬有疑。 ⑵證人劉偉光於111年7月13日16時46分許偵查時雖證稱：「我 這次是跟游東生買安非他命，游東生要負責找毒品給我，我 不知道游東生是跟誰去買」、「我是跟游東生買毒品，這次 是因為游東生沒車我才載他去跟別人拿毒品，我不在乎游東 生是先跟誰拿毒品再賣給我」、「就是我拿錢給他，他再去 幫我買毒品賣給我，我不知道他去跟誰買毒品」、「我是自 己跟游東生購買甲基安非他命」等語（見他615卷第301頁）
，惟其同時亦證稱：「（問：本次你是直接跟游東生買毒品 嗎？還是請游東生去幫你跟別人代購毒品？）不是，我是請 游東生去幫我去跟別人買毒品，這次我騎機車載游東生去， 我才看到對方」等語（見他615卷第301頁）。是依證人劉偉 光前揭於偵查時先後不一之所證，是否即能據以認定被告游 東生當時確係基於販賣第二級毒品之意而為，仍屬有疑。 ⑶況且，證人劉偉光於本院審理時則證稱：「（問：偵查中， 檢察官有問你，你是直接跟游東生買毒品，還是請游東生去 幫你跟別人代購毒品？）請游東生幫我買毒品」、「（問： 你是要跟游東生購買毒品嗎？）不是，我是找他幫我去買毒 品」、「（問：游東生去幫你找毒品，你有給他甚麼好處嗎 ？）沒有」、「（問：111年5月23日晚上9點多時，你是否 想要買甲基安非他命，所以拜託游東生帶你去買？）是，我 是希望他幫我買」、「（問：你是要游東生幫你買嗎？）是 」、「（問：當天你要買毒品，去找游東生請他幫你買？） 是，我只是忘記他那天有無出錢，因為平常是一起買；（問 ：你主動去找游東生，還是游東生有打電話給你說有毒品問 你要不要買？）沒有，我主動去找他，我去他家的；（問： 為何會找游東生購買毒品？）我只認識他，我知道他有認識 毒品來源」、「（問：游東生上了王首裕的車之後，他下車