臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第163號
上 訴 人
即 被 告 范廷瑋
選任辯護人 馬興平律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院11
1年度訴字第846號，中華民國112年1月31日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵緝字第1856號），關於量刑
部分，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號1所示宣告刑及應執行刑部分均撤銷。范廷瑋經原判決判處附表一編號1所示「共同販賣第三級毒品罪」部分，處有期徒刑肆年拾月。
其他上訴駁回（即附表一編號2至5所示之刑部分）。范廷瑋前開撤銷改判所處之刑，與上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑陸年捌月。
理 由
壹、程序事項：
一、刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」，其立法理由指出：「為尊重 當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上 訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明 上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為 數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或 對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效 力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上 訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨 成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二 審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以 原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的 判斷基礎。
二、本件上訴人即被告范廷瑋（下稱被告）及辯護人於本院審理 時，已明示係針對原判決量刑部分上訴（見本院卷第108頁 ），依據前述說明，本院僅就原審判決關於量刑（含定執行 刑部分）妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非 本院審查範圍。
貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯 罪名、宣告刑：
一、原審認定之犯罪事實
范廷瑋明知愷他命、硝甲西泮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、4 -甲基甲基卡西酮屬毒品危害防制條例所列之第三級毒品， 均不得非法販賣、意圖販賣而持有，硝西泮則屬毒品危害防 制條例所列之第四級毒品，亦不得意圖販賣而持有，竟與柯 智瀚、蔡宜芳（柯智瀚、蔡宜芳均經本院110年度訴字第877 號、111年度訴字第359號判決有罪）於民國110年10月初某 日，共同意圖營利一次購入摻有第三級毒品、混合二種以上 第三級毒品、混合第三、四級毒品之咖啡包一批後（數量略 多於附表二編號5、6），進而與柯智瀚（附表一編號1至5部 分）、蔡宜芳（附表一編號1至2部分）共同基於販賣第三級 毒品以營利之犯意聯絡，於110年10月16日至同年11月2日間 ，使用柯智瀚所有如附表二編號1至3所示之K盤刮片組、電 子磅秤及行動電話供分裝秤量及販賣毒品聯絡之用，先推由 范廷瑋對外尋覓客戶，再由柯智瀚單獨（附表一編號3至5部 分）或偕同蔡宜芳（附表一編號1至2部分）先後於如附表一 編號1至5「販賣時間欄」、「販賣地點欄」所示之時間、地 點，以如附表一編號1至5「毒品種類、數量、價金及交易過 程欄」所示之交易方式，分別販賣第三級毒品予如附表一編 號1至5「交易對象欄」所示之郭詠宗、許文賓、陳家銘、王 致鈞、舒祖揚各1次，均藉此營利。嗣經警循線於110年11月 6日18時50分許，在高雄市○○區○○○路○○○路○○○○○○○○號碼000 -0000號自用小客車內，扣得如附表二編號1至3所示前揭供 販賣毒品所用之物及如附表二編號4、5所示販賣剩餘之毒品 （毒品種類、數量詳附表）；蔡宜芳另於同年11月10日中午 12時30分許，主動帶同員警前往高雄市○○區○○路000號友人 住處，提出而扣得如附表二編號6所示販賣剩餘之毒品（毒 品種類、數量詳附表），因而查悉全情。
二、所犯罪名：
㈠核被告所為，附表一編號1至5部分，均係犯毒品危害防制條 例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。至起訴書雖未載明被告 與共同被告柯智瀚、蔡宜芳意圖營利購入毒品之行為，然實 質上或裁判上一罪之案件，檢察官僅就其一部起訴，其效力 及於全部，法院仍應就全部犯罪事實加以審判，而意圖營利 購入毒品後第一次販賣與他人之行為，乃接續原先購入之犯 意使犯罪達到既遂，不能認係基於個別犯意之二行為，前述 購入、賣出時間接近，且購入供販賣所用之毒品咖啡包數量 甚鉅，衡情應無於前批購入毒品咖啡包尚未賣出，即另行購
入相同種類毒品咖啡包以供販賣之理，復無其他積極事證足 認被告及其共犯有何本案以外其他販賣毒品犯行，基於罪疑 有利被告原則，應認被告如附表一編號1所載犯行係購入後 第一次賣出之行為，兩者具有實質上一罪關係，屬犯罪事實 一部擴張，依審判不可分原則，本院自應併予審判。又被告 前述意圖販賣而持有毒品之低度行為，各為嗣後販賣之高度 行為所吸收，均不另論罪。至被告與共同被告柯智瀚、蔡宜 芳意圖營利一次購入摻有第三級毒品、混合二種以上第三級 毒品、混合第三、四級毒品之咖啡包，構成毒品危害防制條 例第9條第3項之獨立犯罪構成要件，應適用同條例第5條第3 項、第4項之意圖販賣持有第三、四級毒品罪所定法定刑並 加重其刑，惟此為販賣第三級毒品之高度行為吸收，且販賣 第三級毒品罪之法定刑，較諸意圖販賣持有混合第三、四級 毒品罪為重，並不影響本案論罪科刑法條。另被告前揭販賣 第三級毒品犯行，與共同被告柯智瀚（附表一編號1至5部分 ）、蔡宜芳（附表一編號1至2部分）各有犯意聯絡及行為分 擔，均應論以共同正犯。末被告所犯上開販賣第三級毒品共 5罪間，對象不同、時地有別，顯係基於各別犯意所為，應 予分論併罰。
㈡刑之減輕
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。考 其立法意旨，在於鼓勵販毒等犯罪之行為人悛悔而自白認罪 ，以開啟其自新之路，同時能使檢警偵查與法院審判中，易 於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。查被 告如附表一編號1至5所載販賣第三級毒品犯行，於偵查及審 判中均自白不諱，已如前述，均應依毒品危害防制條例第17 條第2項規定減輕其刑。
參、上訴論斷
一、上訴駁回部分（即附表一編號2至5所示之刑） ㈠原審就被告所為附表一編號2至5所示之罪，審酌被告前已有 施用毒品等犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考 ，明知毒品戕害施用者之身心健康，難以戒除，詎其無視法 律禁令，竟多次販賣毒品，僅本案遭查扣毒品咖啡包數量即 高達上千餘包，倘予全數銷售流通，所生危害甚鉅，自應予 以嚴加責難；惟念被告犯後坦認全部犯行，犯罪後態度尚可 ；兼衡被告各次共同販賣毒品數量及金額不同、查扣毒品數 量多寡不一、參與犯罪分工情節不等；另被告自述學歷為高 中肄業、從事殯葬工作、家有母親及妹妹、身體狀況正常等 語（見原審院卷第158至159頁），暨其犯罪情節、智識程度
、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一編號2至5「原審 主文欄」所示之刑。
㈡被告上訴主張：本案被告販賣對象僅有5人，金額總計2萬2,7 00元，非屬販賣大量毒品，被告所為犯行，與毒品上游一次 大量販售毒品之行為，所能獲取之犯罪金額及影響層面，皆 有相當大之差距，不應為相同之評價與量刑，是本案即使科 以最輕法定本刑，仍有情輕法重的情形，足以引起一般人的 同情，請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑。另被告就本件 犯行僅參與接聽電話部分，且販賣毒品數量非多，原審量刑 亦屬過重等語。
㈢經查：
1.刑法第59條的酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊原因或情狀 ，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即使宣 告法定低度刑期，仍嫌過重，或因立法至嚴，確有情輕法重 的情形，始有其適用。本院審酌毒品除戕害施用者之身心健 康外，亦造成整體國力之實質衰減，且吸食毒品者為取得購 買毒品所需之金錢，往往衍生家庭、社會治安問題，因之政 府近年來為革除毒品之危害，大力宣導毒品禁誡。被告係智 識成熟之成年人且有相當社會生活經驗，其明知毒品產生危 害深遠，卻為賺取利益而販賣第三級毒品，所為對社會安全 秩序有所影響，並助長毒品氾濫，尤其被告販賣第三級毒品 犯行，依前開事由減輕其刑後，其最低法定刑為有期徒刑3 年6月，相較原先法定最低度刑為7年有期徒刑，已大幅降低 ，並無情輕法重之情形，另本案亦查無被告犯罪當下有何特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫， 難認即使科以該最低度刑仍嫌過重，自均無該條文之適用。
2.另被告自承於本案擔任總機工作，負責接聽客人電話後，再 向柯智翰告知交易毒品種類及地點，由柯智翰負責前往交付 等語（偵緝卷第181至184頁），核與證人即同案被告柯智翰 、蔡宜芳於警詢及偵查中均證稱：本案係受被告指使交付毒 品等語相符（警二卷第5、7頁、警一卷第9頁、偵二卷第232 、238頁），顯見被告除接聽電話外，尚指使同案被告等人 交付毒品。原判決以此犯罪分工情形，再斟酌本案犯罪情節 、對於社會秩序影響、被告犯後態度、智識程度、家庭經濟 狀況等一切情狀而為量刑，經核已斟酌刑法第57條各款所列 情狀，在適法範圍內加以裁量，客觀上並無過重，符合罪刑 相當原則，量刑應屬妥適。被告上訴以原審量刑過重為由， 提起上訴，主張依刑法第59條減刑並從輕量刑云云，並無理 由，應予駁回。
二、撤銷改判部分（即附表一編號1所示之刑） ㈠原審就附表一編號1犯行，據以量處被告刑罰，固非無見。惟 刑法上之吸收犯，係指犯罪之性質上，其罪名之觀念中當然 包含他行為者而言，亦即所發生之數個犯罪事實之間，依犯 罪之性質及一般日常生活之經驗判斷，一方可以包含於他方 犯罪觀念之中，遂逕行認定一方之罪，而置屬於實行階段性 之他方於不論；其中吸收犯中之高度行為吸收低度行為，係 以犯罪行為之發展，依其在刑法上之評價程度，得分為若干 階段，即循序而進之行為，其前行之低度行為不外使後行之 高度行為易於實現，則後行之高度行為內容，實已涵蓋低度 行為之結果，故高度行為當然吸收低度行為（最高法院93年 度台上字第6502號判決意旨參照）。是吸收犯之成立，其前 階段犯罪之不法內涵，自應為後階段犯罪所涵蓋才屬正確。 本案被告意圖營利而販入毒品之目的，既在於分次販售完畢 ，其持有毒品之不法犯行，若僅被其中某次販賣毒品犯行所 吸收，就該次販賣毒品犯行以外，其餘持有毒品犯行對法秩 序可能所生之損害，即有評價不足之風險，尤其持有毒品數 量，既會因每次販賣行為而減少，顯示各階段持有毒品犯行 之不法內涵均有變化，自不宜為某特定販賣行為項下所吸收 ，而應為各次販賣毒品之高度行為所吸收（此亦為實務向來 看法）。是原審認「附表一編號1部分，被告與共同被告柯 智瀚、蔡宜芳意圖營利一次購入摻有第三級毒品、混合二種 以上第三級毒品、混合第三、四級毒品之咖啡包，該當毒品 危害防制條例第9條第3項之獨立犯罪構成要件，應適用同條 例第5條第3項、第4項之意圖販賣持有第三、四級毒品罪所 定法定刑並加重其刑，惟此為販賣第三級毒品之高度行為吸 收」，而就該次犯行，量處較本案其他犯行（販賣毒品數量 、金額皆較附表一編號1所示犯行為多）更重之刑度，顯將 被告持有毒品之全部不法內涵，均由附表一編號1犯行所吸 收，量刑顯有不當，自應由本院就此部分予以撤銷改判。 ㈡爰審酌被告明知硝甲西泮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、4-甲基 甲基卡西酮均屬法律嚴禁之毒品，具有危害人體健康及使人 成癮之特性，尤其以咖啡包混合毒品之方式，常流通於年輕 族群，且亦使取得該毒品咖啡包之人，低估咖啡包內所含混 合毒品之影響程度，對於社會危害程度非輕，竟意圖營利， 進貨上千餘包毒品咖啡包欲加販賣，自應予以嚴加責難，另 參以被告前有施用毒品、詐欺犯罪等前科，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可考，素行非佳，惟念犯後能坦承犯行 ，犯罪後態度尚可；兼衡本次持有毒品數量較其他犯行為多 ，暨前述販賣毒品數量及金額，參與犯罪分工情節；暨被告
自述學歷為高中肄業、從事殯葬工作、家有母親及妹妹、身 體狀況正常（本院卷第116頁）等智識程度、生活狀況一切 情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢定應執行刑部分
本院斟酌被告所犯如附表一編號1至5所示販賣第三級毒品犯 行，犯罪態樣類似、犯罪期間自110年10月至同年11月間， 販賣對象共有5人，交易次數為5次，及上述整體犯行所呈現 之被告人格、犯罪傾向、應罰適當性等情狀，考量原審就被 告附表一各次犯行所諭知之宣告刑，最長期者為有期徒刑5 年6月，剩餘部分的宣告刑總和為有期徒刑17年2月，原審所 定之執行刑為有期徒刑7年6月，比最長期宣告刑多出有期徒 刑2年，幅度為上述剩餘宣告刑總和約11.65％【2年÷17年2月 ＝11.65％（四捨五入至小數點第二位）】，於本件只有被告 提起上訴的情形下，參照刑事訴訟法第370條第1、2項規定 ，本院就附表一所示各罪，重定應執行刑時，不應剝奪先前 定應執行刑時曾給予之折扣利益，故於被告最長期宣告刑（ 即有期徒刑4年10月），加計剩餘宣告刑總和（為有期徒刑1 7年2月）之11.65％幅度內定其執行刑等情狀，定被告應執行 之刑如主文第4項所示。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官高永翰提起公訴，檢察官孫小玲到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 5 月 10 日 刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 林書慧 法 官 黃宗揚 以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 112 年 5 月 10 日 書記官 秦富潔
【附表一】
編號 販賣對象 毒品種類、數量、價金及交易過程 （民國/新臺幣） 原 審 主 文 販賣時間（民國） 販賣地點 1 （ 即 起 訴 書 犯 罪 事 實 欄 ㈡ ） 郭詠宗 范廷瑋與柯智瀚、蔡宜芳於110年10月初某日，共同意圖營利一次購入摻有第三級毒品、混合二種以上第三級毒品、混合第三、四級毒品之咖啡包一批（數量略多於附表二編號5、6），推由柯智瀚、蔡宜芳在住所一同保管、整理，並由范廷瑋、柯智瀚使用通訊軟體對外銷售，蔡宜芳則協助柯智瀚接聽電話並陪同到場交易，嗣於同年10月16日22時6分稍早某時許，郭詠宗向范廷瑋、柯智瀚表示欲購買毒品咖啡包之意，柯智瀚即於左列時、地駕駛車輛搭載蔡宜芳到場，並交付摻有第三級毒品硝甲西泮之咖啡包3包（外包裝金色）予郭詠宗，且由柯智瀚收迄價金1,500元完畢（未扣案） 范廷瑋共同販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年陸月。扣案如附表二編號1至3所示之物，均沒收。 【註：依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑】 110年10月16日22時6分許 高雄市○○區○○巷00號「郭詠宗住處」前 2 （ 即 起 訴 書犯 罪 事 實 欄 ㈠ ） 許文賓 范廷瑋與柯智瀚使用通訊軟體對外銷售愷他命，許文賓於110年10月19日0時37分稍早某時許向范廷瑋、柯智瀚表示欲購買愷他命之意，柯智瀚即於左列時、地駕駛車輛搭載蔡宜芳到場，並由蔡宜芳交付愷他命5公克予許文賓且由柯智瀚收迄價金8,000元完畢（未扣案） 范廷瑋共同販賣第三級毒品，處有期徒刑肆年陸月。扣案如附表二編號1至3所示之物，均沒收。 【註：依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑】 110年10月19日0時37分許 高雄市○○區○○○路00號「許文賓住處」前 3 （ 即 起 訴 書 犯 罪 事 實 欄 ㈢） 陳家銘 范廷瑋與柯智瀚使用通訊軟體對外銷售愷他命、毒品咖啡包，陳家銘於110年10月26日11時35分稍早某時許向范廷瑋、柯智瀚表示欲購買愷他命、毒品咖啡包之意，柯智瀚即於左列時、地交付愷他命2公克、摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮咖啡包5包（外包裝Big Eyes字樣）予陳家銘，並由柯智瀚收迄價金6,000元完畢（未扣案） 范廷瑋共同販賣第三級毒品，處有期徒刑肆年肆月。扣案如附表二編號1至3、5、6所示之物，均沒收。 【註：依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑】 110年10月26日11時5許 高雄市○○區○○路00號「陳家銘住處」前 4 （ 即 起 訴 書 犯 罪 事 實 欄 ㈣） 王致鈞 范廷瑋與柯智瀚使用通訊軟體對外銷售愷他命，王致鈞於110年11月2日16時51分稍早某時許向范廷瑋、柯智瀚表示欲購買愷他命之意，柯智瀚即於左列時、地交付愷他命2公克予王致鈞，並由柯智瀚收迄價金3,600元完畢（未扣案） 范廷瑋共同販賣第三級毒品，處有期徒刑肆年貳月。扣案如附表二編號1至3所示之物，均沒收。 【註：依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑】 110年11月2日16時51分許 高雄市前金區中華四路、五福三路口「第一銀行」前 5 （ 即 起 訴 書 犯 罪 事 實 欄 ㈤ ） 舒祖揚 范廷瑋與柯智瀚使用通訊軟體對外銷售愷他命，舒祖揚於110年11月2日17時13分稍早某時許向范廷瑋、柯智瀚表示欲購買愷他命之意，柯智瀚即於左列時、地交付愷他命2公克予郭詠宗，並由柯智瀚收迄價金3,600元完畢（未扣案） 范廷瑋共同販賣第三級毒品，處有期徒刑肆年貳月。扣案如附表二編號1至4所示之物，均沒收。 【註：依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑】 110年11月2日17時13分許 高雄市○○區○○街00巷0弄0號「舒祖揚住處」前 【附表二】
編號 扣案物品 備註 1 K盤刮片組1組 2 電子磅秤1臺 3 行動電話1支（不含SIM 卡） 4 第三級毒品愷他命5 包（均含包裝袋、驗前淨重合計約15.433公克、驗餘淨重合計15.349公克） 即高雄市立凱旋醫院110年11月8日濫用藥物成品檢驗鑑定書編號1、111年1月18日濫用藥物成品檢驗鑑定書編號1至4所載 5 摻有第三級毒品之咖啡包139包（均含包裝袋、重量合計約468.65公克） 即臺灣高雄地方檢察署111年安保字第402號扣押物品清單編號2至4所載（含高雄市立凱旋醫院110年11月8日濫用藥物成品檢驗鑑定書編號2至4部分） 6 摻有第三級毒品、混合二種以上第三級毒品、混合第三、四級毒品之咖啡包1,160包（均含包裝袋、驗前淨重合計約2063.93公克、驗餘淨重合計約2057.85公克） 即內政部警政署刑事警察局111年1月26日鑑定書編號1至6所載
【附錄】本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科
新臺幣1,000萬元以下罰金。