臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上易字第59號
上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 許凱棋
陳耀仕
許盛源
上列上訴人因被告等竊盜案件，不服臺灣橋頭地方法院111年度
易字第149號，中華民國111年12月21日第一審判決（起訴案號：
臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第14747號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳耀仕共同犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月。
許盛源共同犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月。未扣案之60mmPVC接地線50公尺，及14mmPVC接地線200公尺均沒收，全部或一部不能沒收時，追徵其價額。許凱棋共同犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑柒月。未扣案之60mmPVC接地線50公尺，及14mmPVC接地線200公尺均沒收，全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 事 實
一、陳耀仕曾向全誠建設公司承攬該公司在高雄市○○區○○○路000 號建築工程，許凱棋從事泥作、貼磁磚等工作，許盛源受僱 於許凱棋，三人曾在工地工作，見該處工地內有電纜線可變 賣牟利，竟共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡， 由陳耀仕駕駛許凱棋配偶之車號000-0000號自小貨車搭載許 凱棋、許盛源，於民國110年7月25日1時許，前往上址工地 ，由許盛源將外牆監視錄影鏡頭撥掉（未據告訴） 後，許 凱棋、許盛源進入工地內，持客觀上足以對他人之生命、身 體構成威脅之不詳工具，將管道間內之60mmPVC接地線剪下1 00公尺（價值約新臺幣〈下同〉39,672元），及14mmPVC接地 線剪斷400公尺（價值共25,800元），陳耀仕則在外等待接 應，嗣於許凱棋等得手後，以電話通知陳耀仕駕駛上開BAC- 2331號自小貨車前來現場後，由許凱棋開車載送許盛源及陳
耀仕離去，途經高雄市左營區明誠路跟華榮路口時，讓陳耀 仕下車離去。
二、案經由高雄市政府警察局左營分局報告臺灣橋頭地方檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有 明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行 調查證據程序，且檢察官、被告許凱棋等3人於本院行準備 程序及審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第76、10 1頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕 疵，且無顯不可信之情形，復與待證事具關聯性，以之作為 證據應屬適當，依上引刑事訴訟法之規定，均有證據能力。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告許盛源未於審理期日到庭，然其與被告許凱棋、陳耀 仕於本院準備程序時，固均坦承有共同駕駛車號000-0000 號自小貨車（下稱甲車）經過高雄市○○區○○○路000號全誠 建設建築工地（下稱系爭建築工地），被告許凱棋、許盛 源另坦承有進入工作內，然均否認有事實欄所載之竊盜犯 行。被告許凱棋辯稱：其雖在系爭建築工地內偷電缐，但 並非檢察官起訴書所載之電線云云；被告許盛源則辯稱： 其進入工地是要拿泥作用之抹刀；被告陳耀仕則辯稱其只 是係經過工作地，並未進入，亦不知許盛源等要偷東西， 當天是許凱棋要向伊借抹刀，伊看到許凱棋下來拿了不屬 伊之東西後就自己離去云云。
二、經查：
㈠證人連哲瑤（即全誠建設公司之副理）於警偵詢中證稱：我 於110年7月25日7時許到系爭工地時，發現工地外的監視器 鏡頭遭破壞，遂入內查看，發現工務所樓層之管道間檢修門 有電線外露，打開門後發現綠色的電線被剪斷，清查後發現 3樓到17樓的大條電線被竊100多米、小條電線被竊近400米 ，再調閱工地的監視器錄影畫面，發現於110年7月25日1時 許，有1名男子持棍棒打壞大門及車道門的監視器鏡頭共4個 ，竊嫌如何進入工地或如何偷竊，則無從得知…案發後查看 此3個出入口之鎖都未被破壞，又因管道間在工務所的外面 ，所以竊嫌不需要鑰匙即可進入等語（見警卷第20至23頁、 偵卷第83至85頁）；於本院審理時證稱：案發當天被偷的PV
C接地線是綠色沒有電的，被偷的接地線是被切斷後拉走的 。案發當天並未發現工地現場紅白電線被偷之情形，案發前 都沒有電線被偷，被偷的接地線都已經拉好在在線槽內，是 從每個樓層線槽拉下來的，失竊的電線是與我們大姆指粗的 電線，如要割斷，需要用大一點的剪刀才能剪斷等語（見本 院卷第105-109頁）。是全誠建設公司所失竊之電線係與人 之大姆指般粗之電纜線，且須以大型剪刀才能剪斷，並非紅 白色電線，案發當天亦無紅白色電線放置於系爭工地。 ㈡被告三人於案發當天1時許，係由被告陳耀仕駕駛被告許凱棋 配偶之甲車搭載被告許凱棋、許盛源前往系爭工地之事實， 業據被告三人於本院供認不諱（見本院卷第73頁），且離去 時是被告許凱棋打電話告訴被告陳耀仕說其等要下來了，叫 被告陳耀仕過去載等事實，亦據被告陳耀仕於原審供承在卷 （見原審卷第204、207頁），核與被告許凱棋於原審供稱： 我要回去的時候就打電話給陳耀仕來工地載我們；陳耀仕去 工地接我們之後，知道我們去偷拿電線，我就把他載到明誠 路跟華榮路口等語（見原審卷第75頁），被告陳耀仕辯稱： 其發現許凱棋下來拿了不屬伊所有東西後就自己離去云云， 顯然不實，而無可採。
㈢被告許凱棋雖於原審辯稱：在系爭工地內偷的電缐是放在地 上外包裝仍完整之紅、白色，小的一般的百米電線云云（見 原審卷第242頁），然證人連哲瑤於本院審理時已明確證稱 案發當日並未失竊紅、白色電線，且所失竊者係大姆指般粗 之電纜線，業如前述，並有其提出之報價單（見警卷第40頁 ）及所拍攝之現場照片可資佐證（見警卷第32頁）。是被告 許凱棋所辯，及被告陳耀仕於原審稱：我看見許凱棋從工地 拿著像人家裝電燈拉的那種一圈圈電線出來，不像現場照片 （指警卷第32頁照片）中那麼大條的綠色電線等語（見原審 卷第254頁）云云，分別係避重就輕及迴護之詞，不足採信 。是被告許凱棋所竊取者係如事實欄所載之電線無訛。 ㈣如前所述，被告許盛源係與被告許凱棋一同進入系爭建築工 地；又係被告許盛源將外牆監視錄影鏡頭撥掉之事實，亦據 被告許凱棋於原審供述在卷（見原審卷第57頁），核與被告 許盛源自白相符（見原審卷第205頁），則如被告許盛源所 辯：因許凱棋係向陳耀仕借泥作用之抹刀，要去工地拿抹刀 ，何須將外牆監視錄影鏡頭撥掉以逃避錄影監視？被告許盛 源亦自承有看到許凱棋手上拿著電線等語（見原審卷第205 頁），參以被告許凱棋於原審亦陳稱：我跟許盛源去拿電線 等語（見原審卷第75頁），因此，可以推斷被告許盛源與被 告許凱棋於進入工地前即有竊取工地內財物之犯意聯絡無訛
。被告許盛源雖於原審陳稱：會撥掉外牆監視錄影鏡頭是因 為去那邊應徵工作，保全說要穿布鞋才可以進工地，因此與 保全發生口角，不愉快云云（見原審卷第205頁）。然被告 陳耀仕於檢察官偵查中陳稱：「（許凱棋、許盛源是否也有 在該工地施工？）他們有去幫我趕工，我請他們來幫我趕工 ，工資是每天結算。」等語；而被告許盛源亦供稱：許凱棋 是我老闆等語（見偵查卷第59-60頁），因此，不生被告許 盛源所稱去工地應徵而與保全發生口角之問題。是所辯係因 與保全人員發生口角云云，並非可採。
㈤被告陳耀仕於案發當日，駕駛被告許凱棋配偶所有甲車搭載 被告許凱棋、許盛源前往系爭建築工地，且於被告許凱棋等 欲離去時，係由被告許凱棋打電話告知被告陳耀仕開車前往 系爭工地，被告陳耀仕抵達現場時，亦知悉被告許凱棋竊取 電線等情，均已如前述。系爭建築工地位於高雄市○○區○○○ 路000號，已據證人連哲瑤於警詢時陳述明確。而被告陳耀 仕所駕駛之甲車自案發之110年7月25日凌晨12時55分14秒至 2時34秒止，長達1小時許，均位高雄市○○○路000號及自由四 路507號間，有甲車車輛軌跡圖在卷可憑（見警卷第41頁） ，足徵被告陳耀仕駕駛甲車搭載被告許凱棋、許盛源前往系 爭建築工地後，始終滯留在案發地點附近無訛。當時已係凌 晨，夜深人靜，人車不多，如僅係等待被告許凱棋前往工地 拿抺刀，因所費時間不多，大可暫時停車在工地前等待，且 單純拿抺刀，亦無須費時1個多小時，復未與許凱棋聯絡並 詢問其原因，參以其於警詢及檢察官偵查中均否認有開車到 系爭工地，迄於原審時始坦承有開車搭載被告許凱棋等前往 系爭工地，所辯已有可疑，及被告許凱棋於原審供稱：我不 想讓我老婆的車子停在工地外（見原審卷第75頁），被告陳 耀仕在客觀上亦與之配合等情觀之，被告陳耀仕不停車於工 地前，顯然在避人耳目及日後遭警方之查緝之風險，因此， 其與被告許凱棋、許盛源就事實欄之竊盜犯行事前亦有犯意 之聯絡無訛，所辯不知情云云，係避就之詞，不足採信。被 告許凱棋、許盛源稱被告陳耀仕不知情云云，亦係迴護之詞 ，不得為被告陳耀仕有利之認定。
㈥失竊的電線係大姆指般粗，需要用大一點的剪刀才能剪斷， 此經證人連哲瑤證述在卷，已如前述，則被告等用以竊取本 件電線必然是在客觀上足以對他人之生命、身體構成威脅之 工具無訛。
㈦綜上所述，被告等三人犯罪事證明確，所辯均無可採，其等 犯行均堪認定。
三、論罪的理由：
㈠核被告三人所為，均係犯刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊 盜罪；被告三人就上開犯行，有犯意之聯絡，及行為之分擔 ，均為共同正犯。起訴書雖未引用上開條文，然犯罪事實欄 已記載「剪斷」接地線等情，本院亦告以上開罪名（見本院 卷第101頁），自得變更起訴法條而為審理判決。又刑法分 則規定之結夥三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參 與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內（最高 法院76年台上字第7210號判決意旨參照）。本件被告陳耀仕 於被告許凱棋、許盛源進入系爭工地行竊時，並不在現場， 自難論以刑法第321條第1項第4款之罪，起訴意旨認被告等 三人係犯結夥三人以上竊盜罪，尚有未洽。
㈡被告陳耀仕前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以106年 審訴字第1690號判決判處有期徒刑3月、8月，應執行有期徒 刑10月，於108年6月20日執行完畢，有臺灣高等法院被告前 案記錄表在卷可憑（見本院卷第51頁）；被告許盛源前因不 能安全駕駛動力交通工具罪，及肇事致人傷害逃逸共二罪， 經同院以106年審交訴字第63號判決依序判處有期徒刑4月、 1年1月、1年1月，嗣經定應執行有期徒刑2年確定，於108年 6月15日縮刑期滿執行完畢，有上開前案記錄表在卷可憑（ 見本院卷第63-37頁），被告陳耀仕及許盛源於原審亦坦承 在卷（見原審卷第258頁）。其等於執行完畢後，5年以內再 犯本件加重竊盜罪，為累犯。依司法院釋字第775 號解釋意 旨係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符 合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超 過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則， 於此範圍內，在刑法第47條第1 項修正前，為避免發生上述 罪刑不相當的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑 ；亦即僅於個案經裁量後認應處最低法定刑，又無法適用刑 法第59條規定減輕之情形，法院始應依此解釋意旨裁量不予 加重最低本刑，本件被告陳耀仕及許盛源均係累犯，業如前 述，但並無適用累犯加重規定時，超過其所應負擔之罪責之 特殊情事，且均於執行完畢後2年餘即再犯，雖然罪質不同 ，然亦可見其等刑罰反應力簿弱，自有加重之必要，爰依刑 法第47條第1 項規定加重其刑。
四、原判決未詳為推求，而為被告等無罪之判決，尚有未洽，檢 察官上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷 改判。爰審酌被害人所受財產上損害金額高達6萬餘元（見 警卷第40頁）、犯罪之動機在牟不法利益、被告許盛源犯後 於原審坦承部分事實，情節較其他被告為輕；被告陳耀仕、 許凱棋始終否認犯行，且被告三人迄未與被害人達成和解或
賠償損害等犯罪後之態度，共犯許凱棋及許盛源間分擔角色 較重，及被告三人之教育程度、職業及家庭經濟狀況（見原 審卷第257-258頁、本院卷第113頁）等一切情事，量處如主 文第2-4項所示之刑。
五、按沒收犯罪所得，本應以「原物沒收」為原則，原物不存時 ，始採「追徵該物價額」之方式，且該犯罪所得因而衍生之 利益、孳息，亦應一併沒收、追徵。而為實現澈底剝奪不法 利得，避免犯罪者隱匿以保有犯罪所得，若被告主張犯罪所 得變得之物之價值顯然低於原物價值時，法院應就犯罪所得 之原物宣告沒收及追徵，方無悖法制及不當得利之法理。本 件被告三人雖共同竊得之如事實欄所示接地線，惟依被告許 凱棋於原審供稱：拿到接地線後，我們把接地線拿到許盛源 家裡…陳耀仕去工地接我們之後，知道我們去偷拿電線，我 就把他載到明誠路跟華夏路口丢著，我跟許盛源之後就一起 回許盛源家等語（見原審卷第75頁），足認被告陳耀仕中途 下車，此外，並無證據足以證明被告陳耀仕有取得接地線或 換得之現金，自不得對其宣告沒收。被告許凱棋雖於原審供 稱係由許盛源載去賣云云（見原審卷第75頁）。然被告許盛 源則於原審供稱：「(照你們所述，許凱棋有竊取電線，你 們是否知道他如何處置？所得多少？如何分配？)我不知道 ，我也不清楚他有沒有賣掉，也沒有跟他分贓。」等語（見 原審卷第206頁），否認有持竊得之接地線販賣及分贓之情 事，則被害人失竊之物品是否變賣亦不明，依原物沒收之原 則，且無從得知其等二人各自取得之數量為何，自應就 所竊取之60mmPVC接地線100公尺，及14mmPVC接地線400公尺 平均沒收之，爰於被告許凱棋及許盛源所犯罪名下分別沒收 之，如於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。六、被告許盛源經本院合法傳喚，無正當理由，未於審理期日到 庭，爰不待其到庭陳述，逕由檢察官一造辯論而為判決。 據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官蘇恒毅提起公訴，檢察官饒倬亞提起上訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 5 月 18 日 刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 陳君杰
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書
狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 112 年 5 月 18 日 書記官 賴梅琴
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條第1項第3款
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
三、攜帶兇器而犯之。