臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第872號
上 訴 人
即 被 告 孟佳威
選任辯護人 林宗儀律師
王志中律師
上 訴 人
即 被 告 薛志強
選任辯護人 孫安妮律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭
地方法院110年度重訴字第8號，中華民國111年7月25日第一審判
決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第2769、8813
號，移送併辦案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第12816號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、孟佳威、薛志強均知悉海洛因係毒品危害防制條例第2條第2 項1款列管之第一級毒品，不得非法運輸及持有，孟佳威竟 基於運輸第一級毒品之不確定故意，與真實姓名年籍不詳自 稱「林元鴻」、綽號「代天」之成年男子，基於運輸第一級 毒品海洛因之犯意聯絡，孟佳威先於民國110年2月21日5、6 時許，依「林元鴻」之FACETIME指示，駕駛車牌號碼000-00 00號自用小客車（下稱B車）至高雄市彌陀區與梓官區交界 處某田邊，載運「林元鴻」放置在該處、內藏有海洛因磚11 塊（驗前淨重4177.85公克，驗餘淨重4172.15公克，純度89 .91％，純質淨重3756.30公克）之紙箱1個，再於110年2月22 日16至17時許，依「代天」之FACETIME指示，駕駛B車將該 紙箱運送至高雄市○○區○○路000號前廣場（下稱本案現場） ，等待薛志強前來拿取，而以此方式共同運輸第一級毒品海 洛因。薛志強亦基於運輸第一級毒品之不確定故意，與真實 姓名年籍不詳綽號「阿修」之成年男子基於運輸第一級毒品 海洛因之犯意聯絡，依「阿修」之指示，於110年2 月22日1 9時40分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱A 車）搭載不知情之友人林Ｏ彥（另經檢察官為不起訴處分） 至本案現場，向孟佳威拿取前述內裝有海洛因磚11塊之紙箱
1個，並由孟佳威放置在薛志強所駕駛A車後車廂內，而擬由 薛志強將之運往他處。惟薛志強尚未起運而共同運輸第一級 毒品海洛因未遂，旋為埋伏員警當場查獲孟佳威、薛志強， 並扣得如附表一所示之海洛因磚11塊等物。
二、孟佳威知悉4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、愷他命均係毒品 危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得 非法持有第三級毒品純質淨重5公克以上，竟基於持有第三 級毒品純質淨重5公克以上之犯意，分別為下列行為： ㈠前於109 年11月間某日，在高雄市不詳舞廳內，以每包新臺 幣（下同）200元之代價，向綽號「阿紅」之成年男子購買 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮與硝甲西泮之HERMES咖啡 包2大袋（共190包)，而非法持有之。
㈡復於110年1月間某日，在高雄市大帝國舞廳消費時，向該舞 廳內真實姓名年籍不詳之成年男子，以2萬餘元之代價購入 第三級毒品愷他命約40公克後，而非法持有之。 ㈢嗣經警於110年2月22日19時40分許，在本案現場查緝前述孟 佳威運輸第一級毒品海洛因時，當場扣得如附表二編號5所 示含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮與硝甲西泮之HERMES咖啡 包2大袋（共190包，驗前總淨重約1762.67公克，鑑定結果 含第三級毒品總純質淨重為17.62 公克）、附表二編號6所 示第三級毒品愷他命7包（驗前總淨重約34.16公克，鑑定結 果總純質淨重33.81公克）等物，而查知上情。三、案經高雄市政府警察局湖內分局及臺中市政府警察局和平分 局報請臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。 理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決後 述所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序 ，且檢察官、上訴人即被告（下以被告稱）孟佳威及其辯護 人、被告薛志強之辯護人於本院審理時，均明示同意有證據 能力（見本院卷第265頁），而被告薛志強經合法通知無正 當理由未到庭，惟就本判決所引用各項傳聞證據均未於言詞 辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無 違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬 適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告孟佳威對於上述事實均坦承不諱；另被告薛志強經 合法傳喚並未到庭，然依其上訴理由及辯護人之辯護要旨均 否認有運輸第一級毒品未遂之犯行，並辯稱：是朋友「阿修 」拜託其順路去載的，到達時孟佳威已在該處等待並將紙箱 放進其後車廂，其不知道裡面是何物就遭員警查獲；且其通 聯紀錄內真的有「阿修」之男子，其幫忙朋友拿取物品並不 違背社交常情，若其知悉係運毒行為，又怎麼可能搭載不知 情之林Ｏ彥一同前往？故其主觀上真的不知悉載運的紙箱內 有海洛因云云。經查：
㈠上述事實欄一、二所示之犯罪事實，業據被告孟佳威於偵查 、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即查獲員警何Ｏ 弦於原審審判時證述之情節相符（參原審院卷二第84至98頁 )，復有如附表一、二所示之物扣案足憑，以及卷附刑事案 件報告書（見警一卷第1至5頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表各2份（見警一卷第43至47、49至54頁）、查獲現場 照片8張（見警一卷第67至70頁）、被告薛志強持用手機之 通話紀錄截圖照片5張（見警一卷第71頁）、警員蒐證照片1 42張（見警一卷第72至142頁）、車輛資料詳細報表（見警 一卷第157頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室110年3月19 日調科壹字第11023002690號鑑定書（見警一卷第186頁）、 扣押物品照片11張（見偵一卷第87至97頁）、內政部警政署 刑事警察局110年7月20日刑鑑字第1100069864號鑑定書（見 偵一卷第297至301頁）、高雄市政府警察局110年3 月4日高 市警刑鑑字第11031262900號函及檢附刑案現場勘察報告(含 附件現場勘察相片等資料，見併偵卷第149至213 頁）、臺 中市政府警察局和平分局111年4月18日中市警和分偵字第11 10004540號函及檢附偵查報告（見原審院卷二第15至67頁） 、原審111年5月2日審判筆錄就蒐證監視錄影檔案之勘驗結 果及附件擷圖（見原審院卷二第100至102、109至136頁）可 證，且除了後述爭點一（即被告薛志強是否知悉其要運輸之 紙箱內有第一級毒品海洛因）外，其餘客觀事實亦為被告薛 志強之辯護人於本院審理時均不爭執（參本院卷第232頁） ，是此部分之事實，堪以認定。
㈡本案爭點之一，即為被告薛志強是否知悉運輸之紙箱內有第 一級毒品海洛因？本院認定被告薛志強應有運輸第一級毒品 海洛因之不確定故意，詳細理由如下：
⒈證人即查獲員警何Ｏ弦於原審審理時證稱：我們在本案現場（ 高雄市○○區○○路000號前廣場）進行遠端監控，分別在109年 10月11日2時5分發現運毒手孟佳威、薛志強在這個據點有交
易過程的影像，又在110年2月13日19時1分之影像，發現薛 志強駕駛A車載運1箱及1大袋疑似毒品在據點交給運毒手孟 佳威放置在B車後座，雙方交易後即離開；然後又在110年2 月19日18時53分發現孟佳威駕車在據點又跟薛志強駕駛A 車 從事交易之影像，研判近期還會交易，我們就集結大批警力 在據點埋伏守候，當天（指110年2月22日）確實當場發現他 們又在交易毒品，才當場逮獲並查扣毒品等語（參原審院卷 二第85頁），並有臺中市政府警察局和平分局111年4月18日 函及檢附之偵查報告、蒐證照片（原審院卷二第15至67頁） 及原審111年5月2日審判筆錄就蒐證監視錄影檔案之勘驗結 果及附件擷圖（原審院卷二第100至102、109至136頁）在卷 可證。而觀上述蒐證照片、勘驗結果及附件擷圖：①被告薛 志強之A車於109年10月11日凌晨時間即2時5至6分前往本案 現場，而被告孟佳威之B車隨後亦於同日2 時45至47分前往 本案現場（原審院卷二第21至24、100 頁）；②被告薛志強 之A車於110年2月13日19時1分抵達本案現場，當時被告孟佳 威之B車已停放在本案現場，之後被告薛志強於19時3分許搬 運物品至被告孟佳威所駕B車上，薛志強之A 車隨即於同日1 9時4分駛離本案現場（原審院卷二第25至28、100、109至12 3頁）；③被告薛志強之A車於110年2月19日18時53至54分駛 離本案現場（原審院卷二第29至32、101 頁）；④被告孟佳 威之B車於110年2月22日19時31分抵達本案現場，被告薛志 強之A車於110年2月22日19時45分抵達現場，警方見已打開 後車廂及搬運毒品，進入本案現場逮捕被告孟佳威、薛志強 ，並當場扣得第一級毒品海洛因等物（原審院卷二第33至67 、101至102、125至136頁）。再者，證人即被告孟佳威於原 審審判時證稱：A車印象見過3至4次，那時候（110 年2 月2 2日)「代天」聯絡我，叫我把東西拿到這地方（指本案現場 ），他跟我說會有一台白色BMW來，我不知道紙箱內是什麼 ，但我有懷疑過，因為他叫我不要打開，紙箱沒有封起來， 有摺角起來，我於偵訊中所述：「我到現場等待後，就有一 部車號000-0000號自小客車開車停在我旁邊，車上的駕駛下 車主動與我打招呼，叫我把紙箱搬給他，因為該駕駛是我在 1、2週前曾來同一地點載東西時見到過的，所以我就將紙箱 搬到他後車廂放」是照當時真實情況說的。110年2月13日是 「元哥」（林元鴻）請我去本案現場的，他說會有人來找我 ，會拿一袋東西放我車上，我沒有問是什麼，他有跟我說對 方是開白色BMW車子，他叫我將紙箱載到彌陀區與梓官區的 交界處田邊置放，與對方碰見時，我有跟對方說是「元哥」 請我來的，對方有載了一箱及一袋東西放到我車上，我就載
到彌陀區與梓官區的交界處等語（參原審院卷二第390至394 、410至411頁），且被告薛志強於原審審理時亦自承：我總 共去過查獲地點4次，前面2次是找朋友講事情，不知道朋友 名字，談保養廠糾紛，後面2次即110年2月13日、22日都是 「阿修」找我去那個地方等語（參原審院卷二第269頁）。 綜上事證，堪認被告薛志強曾多次駕A 車前往毒品來源地即 警方監控之本案現場（高雄市○○區○○路000號廣場），於本 案發生前亦曾與被告孟佳威碰面，被告薛志強並非偶發一次 前往本案現場。又被告薛志強於110年2月13日在本案現場， 亦曾搬運紙箱及一袋東西給被告孟佳威，而上述物品（未經 警查扣無法確切證明是否違禁物）是「阿修」指示被告薛志 強前往交給他人，該物品另經「元哥」（林元鴻）指示被告 孟佳威收受後載到彌陀區與梓官區的交界處放置，再由不詳 之人取走，製造查緝斷點，若如被告薛志強所稱：僅係幫忙 朋友拿取物品云云，何須如此神秘及麻煩，此又符合何種社 交常情？益見被告薛志強知悉其運輸之物係非法之違禁物等 情，彰彰甚明。
⒉再者，被告薛志強之住、居所分別位於高雄市三民區、左營 區，均非位於高雄市橋頭區；又被告薛志強於案發前是與林 Ｏ彥去林園看車，看完要回仁武的路上，經薛志強邀約林Ｏ彥 一同前往橋頭講保養廠股東糾紛之事等情，此經證人林Ｏ彥 於偵查中證述在卷（見偵一卷第9至10頁），而被告薛志強 於原審審理時亦自承：110年2月22日17時6分「阿修」叫我 去橋頭拿東西，我告訴他在忙晚一點再聯絡，我於18時11分 回撥給「阿修」跟他說19時多有空，再於18時38分回撥給「 阿修」確認是否需要我過去等語（參原審院卷二第269、270 頁），堪認被告薛志強並非短途順路，而是受「阿修」指示 跨越不同行政區，特地駕車前往本案現場去拿取所欲載運之 紙箱，顯見被告薛志強並非「順路」經過，而係刻意繞路前 往載運，且亦與證人林Ｏ彥所述去談保養廠糾紛之證詞不符 ；至證人林Ｏ彥於原審審理時雖改口證稱：被告薛志強是邀 我陪他去楠梓談保養廠債務糾紛，過程中接到電話說人家要 他去橋頭幫忙拿東西，我不知道要拿什麼東西，被告薛志強 沒有說云云（參原審院卷一第417至418頁），然證人林Ｏ彥 同次審理時亦證稱：沒有聽到被告薛志強講電話的內容（參 原審院卷一第418頁），則證人林Ｏ彥既未聽到被告薛志強與 對方之對話內容，且被告薛志強亦可能因自身利害考量或不 欲證人林Ｏ彥知道太多違法實情，而未據實以告，自不能以 證人林Ｏ彥事後翻異前詞之證述，即遽認被告薛志強辯稱只 是幫朋友拿東西之不實辯詞為可採。
⒊承上所述，本件被告薛志強既然特地駕車前往高雄市○○區○○ 路000號前廣場載運紙箱內物品，且辯稱是受朋友「阿修」 拜託而前往，依常理被告薛志強與「阿修」當有相當之情誼 ，理應詢問「阿修」載運之物品為何物，以及取貨後要送至 何處，以順利完成受託事項，方符合其所辯之社交禮儀。然 查，綽號「阿修」之人要被告薛志強拿取運輸的物品為第一 級毒品海洛因磚共11塊，且拿取的地點亦非超商、捷運站或 其他公共場所，而係偏僻地點的私人住所前廣場即警方所稱 毒品來源，當屬毒品集團之一員。而被告薛志強自為警查獲 時起迄今，始終無法陳述「阿修」之真實姓名及住址，堪認 「阿修」刻意隱瞞真實姓名等資料不欲人知，被告薛志強對 於其稱呼為朋友綽號「阿修」之人，並無深切瞭解之信賴關 係，故被告薛志強辯稱：僅係幫「朋友」拿取物品云云，已 與常理不合；退一步言，縱使被告薛志強自認綽號「阿修」 （當屬毒品集團之一員）此種沒有深切信賴關係之人為朋友 ，亦不得容認、漠然或不在乎之心態而共同做違法犯行。然 被告薛志強於原審審理時就「阿修」委託載運物品部分之相 關問題，僅略稱:「阿修」沒有跟我說要拿什麼東西，名稱 、數量、價值都沒講，我也沒有問，也沒有查證是否違禁物 海洛因，我也沒有看孟佳威搬到我車上的東西是什麼，因為 他也沒有說是什麼東西，看了也沒有用，我不覺得它有任何 價值。若拿到東西之後，「阿修」說叫我先去忙我的事情， 他會找別人找我拿。我不了解也不過問為何他不請孟佳威直 接送到「阿修」住處或指定之處所，或以其他運送方式，他 就是麻煩我幫他拿，沒有報酬等語（參原審院卷二第273至2 74頁），顯然被告薛志強在整個行為過程中，完全容認、漠 然或不在乎所拿取並運輸之物品是否第一級毒品海洛因，自 無法排除被告薛志強是故意隱瞞部分實情，避免警方向上查 緝其他共犯，堪認被告薛志強實際上係受毒品集團成員綽號 「阿修」之人之指示，在集團內之分工係負責駕車前往本案 現場載運紙箱內之不法物品。
⒋一般受託運送物品之情形，必對所運送物品之內容、數量、 性質、價值、運送期間等有所認識，並達成合意，以確保所 運送之物品正確無誤，且能受到妥善之保管，避免運送物喪 失、毀損或遲到，及遭託運人事後誤會受託人有侵占調包等 糾紛發生。況對於第一級毒品海洛因之運輸、買賣將處以重 刑，已為一般民眾所週知，而干犯法紀者，為避免遭查緝處 罰，無不隱密為之，是如有分工情形，分工者尤重彼此間就 買賣、運輸毒品之種類、數量、價值及遭查獲之嚴重性確有 認識，縱使少數個案因運送人預見違法而有意忽視或被指示
不要知道太多，而不明確知道全部上情，但至少也會知道運 送物品是毒品等違禁物，並就數量、運送期間及遭查獲之嚴 重性等情有粗略認知，以期運送人能妥善保管，並常相互掩 護及避免長時間停留，以免事跡敗露被捕。經查： ①本案被告薛志強、孟佳威參與運送而為警查獲之物品為第一 級毒品海洛因，該海洛因磚數量共11塊，合計淨重4177.85 公克，純度89.81％，純質淨重3756.30公克之事實，有扣案 如附表一編號1所示之海洛因磚11塊，以及搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室110年3月19 日調科壹字第000000000號鑑定書（警一卷第43至48、186 頁）在卷可證，可見數量頗多，價值應當不斐。 ②證人何Ｏ弦於原審審理時證稱：（查獲）當時紙箱是田字形摺 疊，沒有完全密封，摺疊處還有空隙，打開紙箱發現是海洛 因，紙箱沒有用膠帶封起來，應該是打開過才摺疊的順序， 沒有像包裹一樣密封。那時候1塊海洛因磚市價約150 萬元 ，（該11塊海洛因）再分裝出去大約市價5、6千萬元等語（ 參原審院卷二第87至88頁）。可見被告孟佳威運送並交給被 告薛志強之紙箱並未以膠帶密封，不僅有空隙且可輕易打開 查看，被告孟佳威、薛志強若非有意忽視或被指示不要知道 太多，均可輕易得知紙箱內之物品為雙獅地球標一帆風順之 第一級毒品海洛因，且海洛因磚之數量更高達11塊，價值甚 高。
③被告薛志強為警查獲時，是駕駛A車即白色BMW汽車前往，且 已有懸掛000-0000號車牌，然A車上卻經警一併查獲000-000 0號車牌2面，而原懸掛000-0000號車牌之車輛，經查詢結果 亦是白色BMW汽車，顏色、廠牌均與被告薛志強所駕駛A車相 同，有車輛查詢資料在卷可證（參原審院卷二第231頁）， 堪認被告薛志強前往高雄市○○區○○路000 號前廣場載運物品 時，其車上亦備有其他車牌可更換以避免警方查緝。再者， 被告薛志強為警查獲時，在其身上口袋等處扣得iphone手機 共4支（見警一卷第45至47頁），被告薛志強並供述綽號「 阿修」是用FACETIME（蘋果公司的視訊通話應用軟體）撥打 到其所有之黑色iphone手機（參警一卷第10頁），足見被告 薛志強隨身攜帶多支手機，且其中黑色iphone手機更是用來 與「阿修」聯絡之用。
④此外，扣案海洛因磚數量共11塊，合計淨重4177.85公克，已 如前述，數量甚距，價值更逾千萬元，且係政府嚴厲查緝之 違禁物，則該毒品提供者及前往拿取該批毒品者勢必先行聯 繫確認及準備妥當，以避免查緝，絕非偶然成事，縱使綽號 「阿修」之人不能親自前往，當亦委託其可信賴之運毒手或
其他共犯前往拿取該批海洛因，以避免犯行曝光或被侵占調 包，豈會偶然臨時請託被告薛志強順路去載運該批海洛因磚 11塊？
⒌綜合上述事證，並參酌被告薛志強案發當時年齡已42歲，已 非年幼無知之人，更自稱曾從事加油站、送貨員及中古車買 賣等工作，而具相當社會歷練，復有二專肄業之智識程度， 且案發當時精神狀況很清楚（參原審院卷二第269頁）等情 加以判斷，被告薛志強曾多次駕車前往毒品來源地即警方監 控之本案現場（高雄市橋頭區鹽田路225號前廣場)，於本案 發生前亦曾與被告孟佳威碰面，並非偶發一次前往本案現場 。110年2月22日即被告薛志強為警查獲當日，被告薛志強受 綽號「阿修」之指示，特地駕車前往本案現場載運紙箱內物 品，之後經警方在被告薛志強車上紙箱內查獲之海洛因磚共 有11塊，合計淨重4177.85公克，數量頗多，價值甚鉅。又 盛裝上述11塊海洛因之外包裝紙箱是田字形摺疊，亦未以膠 帶密封，以方便前往取貨運送者即被告薛志強得檢視運送物 品之外觀及清點數量，並確認收受及運送之物品正確無誤， 自可合理推論「阿修」對被告薛志強應有相當之信心，且完 全不擔心被告薛志強發現運送物品是政府嚴格查禁且價值高 昂之第一級毒品海洛因，亦不害怕被告薛志強會報警或黑吃 黑掉包，「阿修」始會委由被告薛志強擔任運送之重責，被 告薛志強對紙箱內物品是違禁物即毒品，當已有所預見，但 其基於不願坦白之某種原因，在縱使所運送之違禁物是第一 級毒品海洛因之情況下，仍不違反其本意，而收取被告孟佳 威所交付紙箱（內裝有海洛因磚11塊），並欲運送給綽號「 阿修」或其指定之人，被告薛志強自有運輸第一級毒品之不 確定故意，堪以認定。被告薛志強及其辯護人猶執前詞否認 被告薛志強有運輸第一級毒品之犯意云云，即不可採。 ㈢至公訴意旨雖主張被告孟佳威、薛志強均是「明知」載運物 品是第一級毒品海洛因，而分別犯本案運輸第一級毒品既、 未遂犯行。惟查：
⒈經本院逐一詳細檢視公訴人所舉之證據，由被告孟佳威於110 年2月23日偵訊中之供述、本案查獲時紙箱（內藏有海洛因 磚11塊）是田字形摺疊，未密封可輕易檢視內容物，且被告 孟佳威於查獲前一日已取得上開紙箱，被告孟佳威、薛志強 多次駕車前往本案現場及證人何Ｏ弦之證述等證據加以綜合 判斷，被告孟佳威、薛志強雖「高度可能」就運輸之物品是 海洛因確有認識，並欲運輸海洛因，故公訴人上述主張顯非 全然無據。
⒉然查，被告孟佳威於110年2月23日偵查中雖曾供述：我就將
紙箱搬到他（指被告薛志強）的後車廂放，警方就出現逮捕 我們，我知道紙箱內是海洛因等語（見偵一卷第11至12頁） ，但其於同次偵查中亦供述：「林元鴻」有交待我運輸過程 要小心一點，不要打開來看，我當時知道是紙箱內是毒品， 只是不知道這麼嚴重等語（見偵一卷第12頁），復於審理時 亦供稱：「林元鴻」有交代我不要打開看，那個東西是我去 一個很偏僻的地方拿的，是查獲後警察告知我才知道那是第 一級毒品海洛因。「林元鴻」一直強調不要打開，叫我注意 安全，從我拿到紙箱，紙箱就是一直是警方查獲之狀態，我 也沒有動過，我知道紙箱裡面可能是違禁物毒品，我是基於 運輸第一級毒品之不確定故意等語（參原審院卷二第276至2 78頁）。則被告孟佳威於偵查中雖一度供稱知悉紙箱內是海 洛因等語，然依其嗣後於偵查、原審審理時之陳述內容前後 文及其他供述內容（「林元鴻」交待被告孟佳威不要打開看 等情）觀之，其最先之自白並無其他詳細說明（如查獲前其 曾私下打開看過或警方查獲後告知）或補強證據可供判斷， 自無法排除被告孟佳威所稱其是在警察查獲後告知才知悉紙 箱內是海洛因之解釋空間。又證人何Ｏ弦於原審審理時證稱: 「他們在交易過程中，有沒有打開，這我不清楚」、「（問 ：從紙箱上面就可以看出紙箱內容物是什麼，還是要打開？ ）要打開。」、「（問：你們衝進去的過程或遠端監視有沒 有拍到他們清點數量的過程？）這個部分沒有拍到，因為角 度的問題。」等語（參原審院卷二第87、89、96頁)，是依 證人所述，並無法明確證明被告孟佳威知悉紙箱之內容物是 第一級毒品海洛因。此外，公訴人復未能提出通話、錄影畫 面或其他證據可認被告孟佳威對於紙箱內物品是第一級毒品 海洛因確實已明知並有意發生，在無法完全排除被告孟佳威 是預見違法而有意忽視或被指示不要打開看、不要知道太多 ，而僅知道運送物品是違禁物毒品、運輸過程要小心等情有 粗略認知，其在無法排除其運送之違禁物是第一級毒品海洛 因之情況下，卻因其欠「林元鴻」錢及賺取跑腿費抵債，基 於容認及不在乎之心態而犯下本案犯行，本院既無法確信被 告孟佳威主觀上是基於直接故意（即「明知」並有意發生） 而犯本案運輸第一級毒品犯行，基於罪疑有利被告，而僅能 認定被告孟佳威是基於運輸第一級毒品之不確定故意犯本案 犯行。
⒊至於被告薛志強部分，承前所述，本件依查獲過程、證人何Ｏ 弦上開證述及卷內證據，並無法明確證明被告薛志強當日已 看到紙箱內容物是第一級毒品海洛因，且依證人即被告孟佳 威歷次於偵、審中之供述或證述，亦無法明確證明被告薛志
強明知運送物品是第一級毒品海洛因。此外，公訴人復未能 提出通話、錄影畫面或其他證據可積極證明及說明被告薛志 強對於紙箱內物品是第一級毒品海洛因確實已明知並有意發 生，在無法排除被告薛志強是預見違法而有意忽視或被指示 不要知道太多，而僅知道運送物品是毒品等違禁物及運輸過 程要小心等情有粗略認知，在無法排除其運送之違禁物是第 一級毒品海洛因之情況下，卻基於容認及不違反本意之心態 而犯下本案犯行（併參前述），本院既無法確信被告薛志強 主觀上是基於直接故意（即「明知」並有意發生）而犯本案 運輸第一級毒品未遂犯行，基於罪疑有利被告，而僅能認定 被告薛志強是基於運輸第一級毒品之不確定故意犯本案犯行 。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告薛志強所辯均不足採信，被 告孟佳威、薛志強分別有犯罪事實欄一、二所載犯行，均堪 以認定。
三、論罪：
㈠核被告孟佳威就事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項運輸第一級毒品罪；就事實欄二、㈠㈡所為，均係犯 同條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪（ 共2罪）。另核被告薛志強所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6項、第1項之運輸第一級毒品未遂罪。被告孟佳威、薛 志強就事實欄一所示持有第一級毒品純質淨重10公克以上之 低度行為，分別為運輸第一級毒品既遂、未遂之高度行為所 吸收，均不另論罪。
㈡被告孟佳威與「林元鴻」、綽號「代天」等人間就上述運輸 第一級毒品犯行；被告薛志強與綽號「阿修」間就上述運輸 第一級毒品未遂犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，各應論以 共同正犯。
㈢被告孟佳威所犯上開3 罪，犯意各別，行為不同，應予分論 併罰；移送併辦意旨（臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第1 2816號）所載之事實與公訴人起訴之事實相同，屬同一案件 ，本院自得併予審理，附此說明。
㈣被告薛志強已著手運輸第一級毒品行為之實行，但尚未開始 起運即為警查獲，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定， 按既遂犯之刑減輕之。
㈤按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。本件被告 孟佳威於偵查、原審及本院審理時均自白運輸第一級毒品犯 行（偵一卷第11至12頁、聲羈卷第20頁、原審院卷二第82、 267、289頁，本院卷第150、286頁)，應依毒品危害防制條
例第17條第2 項規定，就被告孟佳威運輸第一級毒品犯行減 輕其刑。
㈥按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係指被 告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處 以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；再者， 毒品危害防制條例第4 條第1 項之法定構成要件，包括製造 、販賣、運輸，而運輸之毒品種類、數量等情節，未必相同 ，對於毒品流出市面、危害他人身心健康之程度亦有差異， 法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑， 不可謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可 達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性 二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59 條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當 ，符合比例原則。查被告孟佳威、薛志強運輸第一級毒品海 洛因，且運輸之海洛因數量頗多，固應受處罰。惟念本案被 告2人所運輸之海洛因為警及時查獲，實際上並未擴散或流 入市面，未實際造成重大損害，且就整體犯罪計畫而言，被 告2人均非運輸海洛因犯行之主導者，而只是受支配完成指 示任務之運毒手，惡性及犯罪情節與自始策劃謀議、大量且 長期運輸毒品謀取不法暴利之毒梟嚴重危害社會治安情形不 同，亦無證據證明被告2人為上述毒品之所有人或有因而獲 取鉅額之不法報酬，縱被告孟佳威適用毒品危害防制條例第 17條第2項，被告薛志強適用刑法第25條第2項規定，分別減 輕其刑後之最低刑度均仍為有期徒刑15年，衡情難謂罪刑相 當，而得認仍有情輕法重之嫌，尚有可憫恕之處，爰就被告 2人均依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並分別與其2人前 開減刑部分，遞減輕之。
㈦按被告是否構成累犯及應予加重其刑等刑罰加重事實，尚非 法院應依職權調查之範圍，自應由檢察官負主張及指出證明 方法之實質舉證責任。檢察官所提出之相關證據資料，應經 嚴格證明程序，即須有證據能力並經合法調查，方能採為裁 判基礎。如此被告始能具體行使其防禦權，俾符合當事人對 等及武器平等原則，而能落實中立審判之本旨及保障被告受 公平審判之權利（最高法院刑事大法庭110 年度台上字第56 60號判決同旨）。查起訴書雖載被告薛志強前因公共危險案 件，經法院判處有期徒刑3月確定，於108年10月14日易科罰 金執行完畢，請求依刑法第47條第1項及大法官釋字第775 號解釋意旨加重其刑等語。然檢察官就被告薛志強是否構成 累犯及應予加重其刑等刑罰加重事實，雖提出刑案資料查註
紀錄表為證，然並未提出其他證據予以證明，並詳細說明被 告薛志強前案之性質（故意或過失）、前案徒刑執行完畢之 情形（入監或易刑執行，執行成效為何）、再犯之原因、兩 罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、犯罪之主觀惡 性及其反社會性等各種情狀，以供法院綜合判斷裁量是否加 重其刑，是本院認尚無對被告薛志強依刑法第47條第1項累 犯規定加重其刑之必要，僅在量刑審酌時予以參考、斟酌即 可。
四、上訴之論斷：
㈠原審認被告孟佳威、薛志強2人上開犯行均罪證明確，並以行 為人之責任為基礎，審酌被告孟佳威、薛志強均無視於國家 杜絕毒品危害之禁令，孟佳威因欠債而配合共犯「林元鴻」 、「代天」指示，薛志強則因不願供述之動機、目的，配合 共犯「阿修」指示，竟分別運輸第一級毒品海洛因磚11塊（ 驗前淨重4177.85公克，純度高達89.91％）既遂及未遂，上 述海洛因數量甚鉅，倘經稀釋、分裝，不難想像流入市面後 ，勢將加劇毒品氾濫，對社會治安及國人身心健康造成危害 ，幸此次所運輸之海洛因經警及時查獲而未在市場流通，未 造成實際毒害國民健康之情事發生；被告孟佳威更另犯持有 第三級毒品純質淨重5公克以上罪2次，2次所犯持有第三級 毒品之種類及數量（⒈咖啡包2大袋，共190包，驗前總淨重 約1762.67公克，鑑定結果總含第三級毒品純質淨重為17.62 公克；⒉愷他命7小包，驗前總淨重約34.16公克，鑑定結果 純質淨重33.81公克），情節亦非輕微。被告孟佳威其前無 經法院判刑前科之品行，被告薛志強前有贓物、不能安全駕 駛（108年執行完畢）前科之品行，及被告孟佳威自警詢至 審判始終坦承犯行（偵審自白部分已依法減輕其刑，不重複 評價），堪認已有知錯悔改之意；被告薛志強雖係未遂犯， 但考量此主要係因警察見時機成熟而選擇在現場及時查獲毒 品海洛因與被告2人，而非待被告薛志強起運後再行查獲本 案之緣故，其犯後否認犯行，尚乏知錯悔改之意，並耗損有 限之司法資源，暨其2人於法院審理時自陳之智識程度、家 庭經濟等生活狀況，及被告2人關於運輸第一級毒品既、未 遂犯行是因為量處有期徒刑15年，有失之過苛即情輕法重之 情，而經本院依刑法59條規定酌量減輕其刑，在量刑時仍須 符合罪刑相當，並與相同犯罪情狀其他法定減輕者的宣告刑 有合理差別，而不宜量處過低之刑等一切情狀，就被告孟佳 威所犯三罪，分別量處有期徒刑11年6月、1年、8月；就被 告薛志強所犯運輸第一級毒品未遂罪，量處有期徒刑11年9 月，並考量被告孟佳威所犯3罪均與毒品相關，侵害法益相
似，對法益侵害之加重有限，且犯罪期間約3至4個月內，暨 考量刑罰與罪責相當原則，對被告孟佳威整體犯罪為非難評 價，並斟酌刑罰邊際效應隨刑期執行而遞減及被告孟佳威所 生痛苦隨刑期執行而遞增，被告孟佳威現在為26歲，日後仍 有復歸社會之可能，就被告孟佳威所犯3 罪，合併定應執行 刑有期徒刑12年。
㈡復就沒收部分說明：
⒈扣案如附表一編號1所示之第一級毒品海洛因磚11塊，經鑑 驗結果檢出海洛因毒品成分，應依毒品危害防制條例第18 條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，應於被告 薛志強所犯運輸第一級毒品未遂罪刑項下宣告沒收銷燬。 直接用以盛裝海洛因之包裝袋，因以目前採行之鑑驗方式 仍無法將毒品成分完全析離，併依前揭規定沒收銷燬。至 因鑑驗而耗用部分既已滅失，自毋庸再為沒收銷燬之諭知 。
⒉扣案如附表二編號5所示第三級毒品咖啡包共190包及扣案 如附表二編號6所示之愷他命7小包（驗後純質淨重33.81 公克），均屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，分別 於被告孟佳威所犯事實欄二、㈠㈡所示罪名項下宣告沒收。 ⒊扣案如附表二編號18所示手機1支，係被告孟佳威用以聯繫