臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第1156號
111年度上訴字第1157號
111年度上訴字第1158號
上 訴 人
即 被 告 鍾鶴鳴
選任辯護人 羅玲郁律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭
地方法院110年度訴字第186號、第290號、第294號，中華民國11
1年8月8日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度
偵字第212號、第756號、第757號、第1075號、第1666號、第638
7號、第6788號；移送併辦案號：同署110年度偵字第21260號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、程序部分
(一)按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修 正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。參諸同條第1項後 段及第3項規定之立法理由，上訴人就未提出具體理由聲明 上訴部分，並無請求撤銷、變更原判決之意，自無再擬制視 為全部上訴之必要；為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕 上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處 分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，即不 在第二審之審判範圍，對於原審未經上訴部分，則產生程序 內部之一部拘束力，上級審應受原審認定之拘束而不再予以 審查及評價，並本於訴訟經濟原則，亦不就原審未經上訴部 分重予調查及辯論。
(二)本案上訴人即被告鍾鶴鳴（下稱被告）因犯修正前毒品危害 防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪（4罪）、同條例第4 條第2項販賣第二級毒品罪（7罪），經原審判處罪刑後提起 上訴，被告及其辯護人於本院準備、審理程序時，均明示僅 就原判決之量刑部分提起上訴，而不及於原判決之犯罪事實 、論罪及沒收部分等情，有本院準備、審判程序筆錄可稽（ 見本院111年度上訴字第1156號卷〈下稱本院1156號卷〉第142 至143、175頁）。依據前開說明，被告係依刑事訴訟法第34 8條第3項規定，明示就原審判決之量刑部分提起一部上訴， 而為本院審判範圍；就原審判決關於修正前毒品危害防制條 例第4條第1項販賣第一級毒品罪、同條例第4條第2項販賣第
二級毒品罪之犯罪事實、罪名及沒收部分，均不在本院審判 範圍，先予敘明。
二、本案經本院審理結果，認原審以被告犯修正前毒品危害防制 條例第4條第1項販賣第一級毒品罪（4罪）、同條例第4條第 2項販賣第二級毒品罪（7罪），均依刑法第47條第1項累犯 規定加重後（就販賣第一級毒品部分，法定刑死刑及無期徒 刑不得加重；就販賣第二級毒品部分，法定刑無期徒刑不得 加重；原判決理由欄內就原判決附表一編號11部分漏載法定 刑無期徒刑不得加重，應予補充），復就原判決附表一編號 2至7部分所示，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑 ，及就原判決附表一編號1、8至10部分所示，依刑法第59條 酌減其刑後，分別量處如原判決附表一各編號「宣告刑及沒 收」欄所示之刑及沒收，認事用法、量刑及沒收均無不當， 應予維持，並引用第一審判決書關於被告犯修正前毒品危害 防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪（4罪）、同條例第4 條第2項販賣第二級毒品罪（7罪）之事實、罪名、證據與理 由及沒收如附件。
三、被告上訴意旨略以：
(一)被告就原判決附表一編號1部分應有修正前毒品危害防制條 例第17條第2項規定之適用，被告於警詢時固否認涉犯此部 分販賣第一級毒品犯行，然偵查中檢察官未曾就販賣第一級 毒品之事實訊問被告；又警詢與偵查中均未告知毒品危害防 制條例第17條第2項規定內容，已違背告知、照顧義務；另 被告於臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第6442號案件偵辦 中，於民國110年10月19日以共同被告身分接受訊問，被告 於該次偵訊時坦承上開犯行，應認被告於偵查中向檢察官自 白犯罪。
(二)檢察官就本件適用累犯之主張並未具體指摘及舉證，又被告 前案違反毒品危害防制條例之行為態樣係自己施用毒品，與 本案販賣毒品之行為態樣不同，如適用累犯加重規定，違反 罪刑相當及比例原則。又被告所犯販賣第一級毒品罪之法定 刑為「死刑或無期徒刑」，依法並無加重其刑之適用，原判 決第8頁仍記載依刑法第71條規定先加後減之，即有可議。(三)被告就販賣第二級毒品部分，已供出毒品上游羅勖哲，且羅 勖哲、陳春益及吳咏松等人因共組製毒集團，業經警查獲並 由檢察官提起公訴，雖羅勖哲、陳春益於110年1月15日警詢 時未承認販賣第二級毒品與被告，然基於趨吉避凶之人性， 羅勖哲、陳春益豈會輕易承認上情。另參員警職務報告已載 明被告之下游陳逸群亦稱「屏東果菜市場鐵皮屋係鍾嫌毒品 上游，該處犯嫌均以蒐購感冒藥錠方式製造安非他命販售」
等語，與被告供述一致，僅因偵查機關已有證據可追究羅勖 哲、陳春益及吳咏松製造毒品犯行，即怠於偵辦該3人販賣 或幫助販賣毒品之犯嫌，惟此不應歸咎被告，仍應適用毒品 危害防制條例第17條第1項規定予以減刑。退步而言，縱認 本案無法適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑，亦 應依刑法第57條規定，於量刑時一併審酌上情，惟原判決未 審酌上情致刑度過重而有不當。
(四)被告就販賣第二級毒品部分全部認罪，且所販賣第二級毒品 之數量、情節及程度，並非重大，有情輕法重之情，請求依 刑法第59條減輕其刑。
(五)另考量被告犯罪時之動機、目的、犯罪所生危險及犯後態度 ，並指認上游，且因此破獲製毒集團，及考量被告仍有1名 未成年子女需扶養，原判決宣告刑實屬過重。綜上所述，請 求撤銷原判決，從輕量刑云云。
四、第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及 理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有 利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑 事訴訟法第373條定有明文，經查：
(一)毒品危害防制條例第17條第1項部分
1.按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」，係指被告 原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。其所謂 「因而查獲」，係指偵查機關依據被告所揭發或提供其本件 犯罪毒品來源之重要線索發動偵查，並因此確實查獲其他正 犯或共犯，且必須所查獲其他正犯或共犯與被告供己犯該條 項所列之罪之毒品來源，具有先後時序及相當之因果關係， 始足當之。倘被告販賣毒品之犯罪時間，時序上較早於該正 犯或共犯供應毒品之時間者，即令該正犯或共犯確因被告之 供出而被查獲，仍不符合上開應減輕或免除其刑規定之要件 （最高法院111年度台上字第2357號判決參照）。 2.查被告雖供稱如原判決附表一編號2至7、11所示販賣第二級 毒品之來源均係羅勖哲，且員警職務報告記載「本分局偵辦 被告鍾鶴鳴涉嫌販賣二級毒品案，蒐證期間發現犯嫌鍾鶴鳴 毒品來源係自屏東果菜市場「高山冷泡茶」鐵皮屋向嫌疑人 羅勖哲、陳春益等人購買，並發現（嫌）疑人陳春益、羅勖 哲、吳咏松等人共組製毒集團，利用鐵皮屋（無門牌號碼） 做為販毒據點」等情，嗣為警查獲陳春益、羅勖哲、吳咏松 等人製造第二級毒品，並經臺灣屏東地方檢察署檢察官提起 公訴，有高雄市政府警察局楠梓分局111年1月10日高市警楠
分偵字第11170100400號函暨職務報告、刑事案件報告書、 臺灣屏東地方檢察署檢察官110年度偵字第1053號、第1054 號、第5180號起訴書等在卷可參（見原審110年度訴字第186 號卷〈下稱原審186號卷〉第271至279、305至323頁）。惟前 揭員警職務報告亦載明：「本分局並未因此查獲被告鍾鶴鳴 之上游嫌疑人羅勖哲其他涉嫌販毒之事證（僅單一指述）， 故未移送嫌疑人羅勖哲涉嫌販賣第二級毒品」等情（見原審 186號卷第279頁），是偵查機關僅查獲羅勖哲涉嫌製造第二 級毒品，而未查獲羅勖哲涉嫌販賣第二級毒品案件甚為明確 。再者，參酌前揭臺灣屏東地方檢察署檢察官起訴書所示， 羅勖哲與陳春益於該案被訴共同製造第二級毒品之時間係自 110年1月14日12時29分許為警執行搜索而查獲前之某日某時 許（仍係110年1月）起（見原審186號卷第305至306頁）， 而被告本案被訴販賣第二級毒品之時間分別為109年11月8日 、109年11月12日、109年11月20日、109年11月23或24日、1 09年11月20日、109年11月24日、109年10月13日，時間均在 110年1月前，在時序上顯難認定羅勖哲所製造之第二級毒品 ，與被告本案販賣之甲基安非他命來源具有因果關聯。從而 ，尚難認有因被告供出第二級毒品來源，而查獲其他正犯或 共犯，原判決就此部分未適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，並無不當。
(二)修正前毒品危害防制條例第17條第2項部分 1.司法警察係偵查輔助機關，依檢察官之命令偵查犯罪，於其 製作被告之警詢筆錄時，已告知犯罪嫌疑及所犯罪名，並將 蒐證所知之犯罪事實詢問被告，使被告得以申辯、澄清其有 無涉案，甚或自白，究難謂於偵查階段未予被告辯明犯罪嫌 疑，或自白以期獲得減刑寬典處遇之機會。又刑事訴訟法第 95條第1項之告知事項，除保持緘默，無須違背自己之意思 而為陳述，得選任辯護人，以及得請求調查有利之證據外， 僅限於犯罪嫌疑及所犯罪名之告知。至相關被告個人減輕其 刑之事項（如偵審中自白、供出毒品來源等），因係客觀存 在之事實，被告或犯罪嫌疑人對於是否為邀寬典而坦認犯罪 或諸如供出犯罪來源等，在其動機考量或訴訟策略上本享有 自主決定權，檢警或法院本應予以尊重，均無「教示」或「 指導」被告或犯罪嫌疑人行使該等自主決定權之義務，縱偵 查機關或法院未告知或曉諭被告有獲邀輕典等相關規定，亦 不能謂有違反訴訟上告知或照料義務（最高法院111年度台 上字第1195號、第1864號判決參照）。 2.查被告於109年12月14日接受警方詢問時，業為警告知其涉 嫌毒品危害防制條例案件，及告知刑事訴訟法第95條第1項
之事項，並提示與原判決附表一編號1有關之監視畫面供其 檢視，被告於警方詢問如原判決附表一編號1所示之犯罪事 實時陳稱：109年7月7日經葉俊男聯絡，我與葉俊男去王家 祥住處，我跟王家祥聯絡要他幫忙連絡他友人要購買安非他 命，我先給王家祥新臺幣（下同）3萬元，當作要購買安非 他命的錢，我跟葉俊男就先離開王家祥住處；沒有將海洛因 販賣給王家祥、陳鎂文云云，有被告109年12月14日調查筆 錄在卷可憑（見高雄市政府警察局三民第二分局高市警三二 分偵字第10974672200號警卷〈下稱警200號卷〉第1、6至7頁 ），已明確否認販賣第一級毒品犯行，辯稱係要王家祥幫忙 聯絡購買第二級毒品。另於109年12月15日檢察官訊問時， 檢察官亦告知刑事訴訟法第95條第1項之事項，檢察官雖就 該次販賣毒品種類誤認為安非他命，因而提問「109年7月7 日下午5點，有在高雄市○○區○○街000號7樓之6，有無賣50,0 00元或45,000元安非他命給王家祥或陳鎂文？」，被告猶回 答「沒有，是我跟王家祥買1兩的安非他命」云云，有被告1 09年12月15日訊問筆錄存卷可佐（見臺灣橋頭地方檢察署11 0年度偵字第212號〈下稱偵212號卷〉第13至14頁），亦明確 否認販賣毒品犯行。雖員警詢問及檢察官訊問時未告知修正 前毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕之規定，但被告 於檢警訊（詢）問此部分犯罪事實時，已有向檢警辯明其犯 罪嫌疑及自白相關犯罪事實之機會，猶始終否認犯行，因認 被告於偵查中並未自白此部分販賣第一級毒品犯行，且不因 員警或檢察官未告知上開減輕規定而異其認定，自無所指有 違告知、照料義務之違法。
3.被告雖於另案經檢察官110年10月19日以被告身分訊問時自 白上開犯行（見原審186號卷第297至299頁），惟檢察官已 於110年4月28日就被告上開犯行提起公訴並於同年5月26日 繫屬原審法院，有臺灣橋頭地方檢察署110年5月25日橋檢信 成110偵212字第1109018526號函上之原審法院收文日期戳章 、本案起訴書在卷可憑（見原審186號卷第5至13頁），故被 告上述自白係在本案偵查終結後為之，自無從適用上開自白 減刑規定，其於審判中自白犯行僅可於科刑時審酌。是此， 原判決就此部分未適用修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，亦無不合。
(三)刑法第47條第1項部分
1.按司法院釋字第775號解釋意旨固謂：刑法第47條第1項有關 累犯加重本刑部分，不分情節，基於累犯者有其特別惡性及 對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符 合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超
過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害 部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符 憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則等旨。惟倘若 事實審法院已就個案犯罪情節，具體審酌行為人犯罪之一切 情狀暨所應負擔之罪責，經裁量結果認應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，而無過苛或罪刑不相當之情形者，此為實 體法上賦予法院量刑裁量職權之適法行使，即與前揭司法院 解釋意旨無違，自不得任意指摘（最高法院109年度台上字 第1673號判決參照）。
2.經查，被告有如原判決理由欄貳、二、(四)、1.所載刑事前 案經法院判處罪刑確定並執行完畢之情形，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表附卷可參（見本院1156號卷第105至106頁） 。再者，檢察官於原審審理時，已提出聲請調查證據暨補充 理由書，並舉臺灣橋頭地方法院107年度簡字第2707號刑事 簡易判決為證據，主張被告構成累犯（見原審110年度訴字 第290號卷〈下稱原審290號卷〉第111至115、172頁），被告 與其辯護人嗣於本院審理時，就被告構成累犯之事實，以及 屬派生證據之被告前科紀錄表，亦未爭執其真實性（見本院 1156號卷第182頁），是被告受有期徒刑之執行完畢，5年以 內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯。又原判決於 理由欄中載明已就被告之犯罪情節具體審酌，合於累犯加重 其刑之立法目的，與被告所犯販賣第二級毒品罪並無應量處 最低度刑之情形，及所犯販賣第一級毒品罪已適用刑法第59 條酌減事由，均無司法院釋字第775號解釋意旨所示違反比 例原則、罪刑相當原則之情形，是原審裁量審酌後，仍按累 犯規定加重其刑（販賣第一級毒品部分，法定刑死刑及無期 徒刑不得加重；販賣第二級毒品部分，法定刑無期徒刑不得 加重；原判決理由欄內就原判決附表一編號11部分漏載法定 刑無期徒刑不得加重，應予補充），並無不合。是被告徒以 其前案為施用毒品，與本案犯罪類型不同，及檢察官未舉證 證明有加重其刑之必要性云云，指摘原判決依累犯規定加重 其刑之裁量不當，核係置原判決已說明之事項於不顧，對於 法院裁量權之適法行使，徒憑己意而為指摘，按上說明，並 無理由。
3.被告上訴意旨另提及販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或 無期徒刑」，依法並無加重其刑之適用，原判決第8頁仍載 明依刑法第71條規定先加後減之，有所違誤云云。惟原判決 就此部分已敘明「編號1、8至10各次販賣第一級毒品犯行， 同有累犯加重（死刑及無期徒刑不得加重）及刑法第59條減 輕事由」（見原判決第8頁第19至21行），是此部分上訴意
旨顯有誤會，亦無可採。
(四)刑法第59條部分
1.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得 依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀， 必有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情， 認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可 憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人 之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達 顯可憫恕之程度，始有其適用。又法條所謂最低度刑，在遇 有其他法定減輕其刑之事由者，則是指適用該法定減輕其刑 事由後之最低刑度而言。
2.原審已就被告所涉販賣第二級毒品犯行無從依刑法第59條規 定酌減其刑之法律意見及其具體理由，詳為說明（見原判決 第8頁第11至16行），被告就原判決附表一編號2至7、11所 示販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或10年以上有期 徒刑，其中就附表一編號2至7部分，因符合毒品危害防制條 例第17條第2項偵審自白減輕規定，宣告刑之範圍得減輕至 有期徒刑5年以上；就原判決附表一編號11部分，交易價金 為6萬元，金額、數量非少，皆難認判處最低度刑猶嫌過重 。被告上訴主張所舉之犯後態度、犯罪情節等情，容屬刑法 第57條之量刑事項，尚難逕以援為同法第59條酌減其刑之依 據。況因毒品殘害國民身體健康、危害社會治安甚鉅，向為 政府嚴厲查禁之物，近年來除積極查緝毒品案件，並在各大 媒體廣泛宣導反毒外，甚至立法加重相關處罰，以期有效遏 止毒品犯罪。被告無視政府杜絕毒品禁令，仍意圖營利販賣 第二級毒品與他人，毒害他人身心，衡其犯罪情節，客觀上 並無犯罪情狀顯可憫恕之情形。再被告並未具體提出證明或 釋明有何特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起社會一 般同情，不得不販賣第二級毒品之情形，致其所犯之販賣第 二級毒品罪應各受有期徒刑5年、10年以下之酌減優惠。又 被告本案被訴販賣第二級毒品之對象有黃淑芬、牟晉德、韓 國璽及陳逸群等人，次數亦達7次，顯非偶一為之，能否謂 在客觀上顯然足以引起社會一般同情，亦屬有疑。至被告所 指坦認犯行部分，業經原審或依毒品危害防制條例第17條第 2項規定或依刑法第57條規定予以評價，且此項犯後態度並 非行為時之情狀，非刑法第59條應予審酌事項。原審未依刑 法第59條減輕其刑，並無不當，此部分上訴意旨，為無理由 。
(五)刑法第57條部分
1.按法院為刑罰裁量時，除應遵守平等原則、保障人權之原則
、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種 有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行 為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度， 以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防 犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而 為適當之裁量。又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職 權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57 條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限 ，即不得任意指摘為違法或不當。
2.本件原審就被告犯行為量刑時，已依上揭規定說明係審酌前 揭各項情狀，及考量刑法第57條各款情形（見原判決第8頁 第22至30行），符合上開相關原則，並基於刑罰目的性之考 量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而 為刑之量定，且原審刑罰裁量之依據查核後亦與卷證相符， 並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生 量刑畸重畸輕之裁量權之濫用。本院審核前開各量刑事由， 認為原判決對被告量處之刑，並無顯然失出或有失衡平之情 事，應屬適當。
(六)至被告與其辯護人於本院準備、審理程序時提及原判決第10 頁第15行所記載之「至附表一編號6至9無從證明……」，其中 附表一應更正為附表二等節（見本院1156號卷第142、175頁 ）。依據司法院釋字第43號解釋意旨，判決理由顯係文字誤 寫，而不影響於全案情節與判決之本旨，於判決宣示前尚得 依同法第40條增刪予以訂正外，其經宣示或送達者，得參照 民事訴訟法第232條，依刑事訴訟法第199條由原審法院依聲 請或本於職權以裁定更正。此種文字誤寫，即屬對於全案情 節與判決本旨不生影響之無害違誤。經本院審查原判決此部 分記載，對照原判決附表一、二所示內容後，原判決此處關 於「附表一」之記載，應係「附表二」文字之誤植，該項微 疵核與全案情節與判決本旨不生影響，爰由本院逕就原判決 第10頁第15行其中「至附表一編號6至9無從證明……」，更正 為「至附表二編號6至9無從證明……」，附此敘明。(七)綜上所述，被告執前詞提起上訴，指摘原判決量刑過重而不 當，經核均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官鍾岳璁、陳俊宏提起公訴，檢察官陳威呈移送併辦，檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 5 月 23 日 刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 李東柏
法 官 鍾佩真
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 112 年 5 月 23 日 書記官 蕭家玲附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
【附件】
臺灣橋頭地方法院刑事判決
110年度訴字第186號
110年度訴字第290號
110年度訴字第294號公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 鍾鶴鳴
選任辯護人 羅玲郁律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第212、756、757、1075、1666、6387、6788號）及移送併辦（110年度偵字第21260號），本院合併審理判決如下： 主 文
鍾鶴鳴犯如附表一編號1至11所示之罪(共十一罪)，各處如各編號「宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳拾年。
事 實
一、鍾鶴鳴明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所 定列管之第一、二級毒品，依法不得販賣或持有，竟意圖營 利而基於販賣第一、二級毒品之犯意，分別於附表一編號1 至11所示時地販賣第一級毒品海洛因予王家祥及陳鎂文（編 號1）、黃玉鳳（編號8至10）；販賣第二級毒品甲基安非他 命予黃淑芬（編號2至3）、牟晉德（編號4至5）、韓國璽（ 編號6至7）及陳逸群（編號11）既遂，並分別收取附表一編 號1至11所示價金（各次交易數量及金額如各編號所示）。二、案經高雄市政府警察局三民第二分局、鳳山分局、楠梓分局 、前鎮分局及屏東縣政府警察局刑事警察大隊分別報告臺灣 橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴及臺灣高雄地方檢察署檢察 官簽分偵辦後移請併辦。
理 由
壹、關於證據能力之意見
一、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑 定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，應由法院、審判 長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託， 並依第206條規定提出言詞或書面報告，即符合同法第159條 第1項所定「法律有規定」之情形而得作為證據。本件檢察 官將扣案附表二編號1、2所示物品送請法務部調查局、高雄 市立凱旋醫院鑑定是否含有毒品成分，茲據該局出具110年1 月29日調科壹字第11023000700號濫用藥物實驗室鑑定書（ 下稱甲鑑定書，訴186卷偵四卷第31頁）、該院出具110年3 月29日高市凱醫驗字第67509號濫用藥物成品檢驗鑑定書（ 下稱乙鑑定書，訴186卷偵四卷第37至51頁）為證，依前述 此證據方法既係檢察官囑託機關鑑定所出具之書面意見，自 屬傳聞法則之例外而得作為本案證據。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟 法第159條之5第1項定有明文。準此，除前揭一所示外，本
判決有罪部分所引用其餘各項審判外言詞或書面陳述，性質 上屬傳聞證據，然業經被告、辯護人及檢察官於本院審判程 序時同意作為證據（訴186卷院卷第453頁），復依法踐行調 查證據程序乃認作為證據要屬適當，均得採為認定事實之依 據。
貳、有罪部分
一、認定有罪之理由
(一)附表一編號1至11所示犯罪事實，其中編號2至7業據被告於 警偵及本院審理時均坦承不諱（訴186卷警四卷第6至17頁， 偵一卷第13至15頁，院卷第230、284、378、453頁），另編 號1、8至11業據被告於本院審理時坦承不諱（訴186卷院卷 第230、284、378、453頁）。其中編號1核與證人王家祥、 陳鎂文及葉俊男警偵證述相符（訴186卷內警一卷第21至32 、49至52、57至62、69至73頁，偵一卷第25至27、47至49、 77至87、99至101頁），並有監視器錄影畫面翻拍照片、車 輛詳細資料報表及王家祥另案查扣行動電話（含門號000000 0000號SIM卡）通訊軟體LINE翻拍照片（訴186卷警一卷第37 至47、159頁，院卷第113頁）在卷可稽；編號2至7核與證人 黃淑芬警詢、牟晉德及韓國璽警偵證述相符（訴186卷警四 卷第20至40頁，偵四卷第9至10、15至16頁），並有監視器 錄影畫面翻拍照片、黃淑芬行動電話通訊軟體FACETIME通訊 翻拍照片（訴186卷警四卷第57至66、77至78頁）在卷可稽 ；編號8至10核與證人黃玉鳳及楊迪勝警偵證述相符（訴290 卷警一卷第11至15、23至46、59至62頁，他卷第139至141頁 ），並有黃玉鳳行動電話通訊軟體FACETIME通訊翻拍照片及 甲帳戶開戶資料暨交易明細（訴290卷警一卷第65至66、79 至82頁）在卷可稽；編號11核與證人陳逸群警偵及林香伶警 詢證述相符（訴294卷警卷第15至19、21至24頁，併他卷第2 3至25、51至53頁，偵卷第179至185頁），並有監視器錄影 畫面翻拍照片及住宿資料（訴294卷警卷第83至85頁）在卷 可稽，另扣得附表二編號1、3至4物品為證，足認被告之任 意性自白與事實相符，應可採信。
(二)起訴書（本院110年度訴字第186號）針對附表一編號5雖記 載鍾鶴鳴先於該編號所載時地交付甲基安非他命1包（重量 約1台）予牟晉德，再於同日19時許在高雄三民區九如一路4 26號人道國際酒店停車場交付甲基安非他命1包（重量約1台 ）予牟晉德而認定販賣2包(重量約2台)云云，然依被告警偵 供稱該次僅交易甲基安非他命1包（重量約1台），並無同日 晚間在上開停車場再補1包(重量約1台)予牟晉德之事（訴18 6卷警四卷第13頁、偵一卷第14頁），且除證人牟晉德警偵
中單方指訴外，並無證據足認本次交付毒品2包（重量約2台 ）；另起訴書（本院110年度訴字第186號）針對附表一編號 7交易時間雖記載「109年11月20日20時24分許」，然依卷內 錄影畫面翻拍照片可知交易時間為同日時20分許（訴186卷 警四卷第72頁），此部分記載顯然有誤；又起訴書（本院11 0年度訴字第290號）針對附表一編號10雖記載黃玉鳳匯款2 萬1000元至甲帳戶後，鍾鶴鳴指示陳九輔於翌（22）日9時 許前往指定地點交付海洛因1包予黃玉鳳云云，然依被告供 稱該次交易係伊於上開時地親自交付海洛因予黃玉鳳，當時 陪同伊前往的陳九輔在店內夾娃娃（訴290卷院卷第72頁） ，再佐以證人陳九輔證稱沒有印象與被告或其他人曾約在上 開夾娃娃機店見面（訴290卷院卷第429至432頁），及證人 黃玉鳳警詢證稱上開時地由陳九輔交毒品海洛因1包予伊， 但偵訊則改稱不確定毒品是否為陳九輔交付（訴290卷警一 卷第14、42頁）等語，綜此足認除證人黃玉鳳警詢中單方指 訴外，本案並無證據足認本次交付毒品者係陳九輔，故起訴 書有關上述部分既有誤認，遂由本院分別更正如附表一編號 5、7、10所載。
(三)審諸販賣毒品乃屬重罪，衡情若無利可圖或有其他特殊情事 ，一般持有毒品者當不致甘冒遭供出來源或被檢警查緝法辦 而受重刑處罰之危險，而為平價或低於販入價格而販賣毒品 之理，故本件雖無從查知被告購入毒品實際成本為何，但考 量其與附表一各購毒者素不相識或僅為普通朋友關係，苟無 利得，自無甘冒重刑風險而任意提供毒品之必要，足徵被告 本件有償交易毒品主觀上確有營利意圖。
(四)綜前所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科 。
二、論罪科刑
(一)新舊法比較行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行 為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律， 刑法第2條第1項定有明文。查被告附表一編號1、8至10犯行 後，毒品危害防制條例第4條第1項業於109年7月15日修正公 布施行，修正前第1項原規定法定刑「處死刑或無期徒刑； 處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，修正後 改以「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三 千萬元以下罰金」，兩者比較顯係修正前規定較有利於被告 。又修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定「犯第4條 至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正 後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白 者，減輕其刑」，亦即增加須於「歷次」審判中均自白，始
得依該條項減輕其刑之要件，是上開修正後規定均非較有利 於被告，依刑法第2條第1項前段規定，有關被告附表一編號 1、8至10犯行自應適用行為時即修正前上述毒品危害防制條 例規定論處。
(二)核被告就附表一編號1、8至10所為，均係犯修正前毒品危害 防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；編號2至7、11均係 犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。其各次 販賣前意圖販賣而持有第一、二級毒品之低度行為，應各為 其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開11 罪犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(三)臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第21260號移送併辦部分核 與附表一編號11為同一事實，本院自應併予審究。 (四)刑之加重減輕事由
⒈司法院釋字第775號解釋之解釋文及理由意旨，係指構成累犯 者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所 定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪 責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在 修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案 應裁量是否加重最低本刑。亦即，刑法第47條第1項規定之 「應」加重最低本刑，於修法完成前，應暫時調整為由法院