臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第1140號
上 訴 人
即 被 告 陳嘉榮
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院11
1年度訴字第433號，中華民國111年10月28日第一審判決（起訴
及移送併辦案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第14886號、
12828號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳嘉榮明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列之第二級毒品，依法不得持有及販賣，竟意圖營利 ，基於販賣第二級毒品之犯意，分別於附表各該編號所示之 時、地，以各該編號所示之方式及金額，販賣甲基安非他命 予各該編號所示之購毒者各1次。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有 明文。本件上訴人即被告陳嘉榮（下稱被告）經本院合法傳 喚未到庭，然其於原審已明示同意卷存有關傳聞證據之證據 能力（見原審卷第57頁），於提起第二審上訴時亦未就關於 傳聞證據部分有所指摘（見本院卷第7-8頁），而本判決所 引用屬於傳聞證據之部分，亦均依法踐行調查證據程序，檢 察官及被告辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（ 見本院卷第126頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無 違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，復與待證事實有關 聯性，以之作為證據應屬適當，爰依上開規定認定均有證據 能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵查及原審坦承不諱（見警卷 第10至12頁、偵卷第135至138頁、原審一卷第111、118頁）
，核與證人陳人豪、張國華於警詢或偵訊時之證詞大致相符 （見警卷第41至42、63至64頁、偵卷第105、113至115頁） ，並有被告與附表各該編號所示購毒者聯繫之通訊監察譯文 （見警卷第15至19頁）、被告與附表各該編號所示購毒者持 用電話之通聯調閱查詢單（警卷第53、105至109頁）在卷可 稽，被告前揭自白與事實相符，堪可採信。
㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝之份量， 而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求 量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、 購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標 準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」、「量差」或 「純度」牟取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販 賣行為目的，則屬相同，並無二致。又販賣利得，除經行為 人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然依一般 民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，毒品之非法交易 ，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可 圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，平白 義務為該買賣之工作。從而，舉凡有償交易，除足反證其確 另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買 進、賣出之價差，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追 訴。查被告販賣甲基安非他命予附表各該編號所示之購毒者 ，買賣價金如各該編號所示而均屬有償交易，且被告與該等 購毒者均非至親，如非有利可圖，自無甘冒觸犯刑罰之高度 風險而交付第二級毒品予他人之理，揆諸前揭說明，應可推 認被告主觀上有販賣甲基安非他命以營利之犯意。綜上所述 ，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。三、論罪科刑：
㈠應適用之法律
核被告就附表編號1至5所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣前持有毒品之 低度行為，分別為其後各次販賣之高度行為所吸收，均不另 論罪。又被告就上開犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併 罰。再檢察官移送併辦之犯罪事實，核與起訴書所載犯罪事 實相同，為同一案件，亦應併予審理。
㈡刑之減輕事由之說明
⒈關於毒品危害防制條例第17條第2項部分 本件被告對其上開販賣第二級毒品犯行，於偵查及審判中均 坦承不諱，已如前述，符合毒品危害防制條例第17條第2項 之減輕要件，均應減輕其刑。
⒉關於毒品危害防制條例第17條第1項部分 按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，毒品 危害防制條例第17條第1項定有明文。所謂供出毒品來源， 因而查獲，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查 獲之其他正犯或共犯間具關聯性，始稱充足。倘被告販賣毒 品之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時 間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲，仍不符上 開應減輕或免刑之規定（最高法院109年度台上字第2696號 刑事判決意旨參照）。本件被告雖於警詢時供述其毒品來源 為「許嚴智」等語，且高雄市政府警察局新興分局（下稱新 興分局）函覆原審稱：經被告製作指證筆錄並提供相關購毒 對話紀錄後，於民國111年8月17日通知許嚴智到案說明，許 嚴智對於犯行坦承不諱等語，有新興分局高市警新分偵字第 11173058900號函暨所附刑事案件報告書、被告指證筆錄、 許嚴智警詢筆錄可憑（見原審一卷第77至93頁）。惟參諸前 開刑事案件報告書及許嚴智警詢筆錄，可知許嚴智販賣甲基 安非他命予本案被告之時間分別為110年11月18日及同年月2 2日，均在被告本案販賣甲基安非他命之各次犯行之後，則 依前揭判決意旨，被告所為上開犯行，均無從依毒品危害防 制條例第17條第1項規定減免其刑。
四、本院之判斷：
原審認被告附表所示販賣毒品之犯罪事證明確，因而審酌其 無視國家之禁令，販售以圖私利、助長毒品氾濫風氣，危害 社會治安，惟念被告犯後始終坦承犯行，態度尚可，且販賣 之對象非眾，販賣之價格及數量亦非鉅，與毒品大盤或毒梟 有異，使用行動電話與購毒者聯絡，再親自交付毒品之犯罪 手段，兼衡被告之素行、並考量被告自陳當時從事魚塭捕魚 工作，月薪新臺幣3至4萬元，已婚，須扶養3名未成年子女 之家庭經濟狀況等一切情狀（見原審一卷第118頁），分別 量處如附表主文欄所示之刑。另斟酌被告為上開犯行之時間 係在110年9月21日、同年10月23日、26日、27日及同年11月 7日，犯罪時間之密集性與否之關係，數次犯行所應給予刑 罰之加重效益，所犯數罪反應出之人格特性及整體犯罪非難 評價等總體情狀，諭知應執行有期徒刑6年。就附表所示販 賣毒品所得或以債務抵償部分，說明雖未扣案，仍應依刑法 第38條之1第1項前段、第3項規定，分別附隨於被告所犯各 次罪刑項下宣告沒收，並均於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。至被告持以與附表編號1至4所示購 毒者聯繫毒品買賣事宜之門號0000000000號手機，固係被告
所有供犯罪所用之物，惟並未扣案，被告復供稱：已丟棄等 語（見原審一卷第118頁），考量上開手機單獨存在不具刑 法上之可非難性，價值不高，對於沒收制度所欲達成或附隨 之社會防衛亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，是本院認無 沒收之必要，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收 。另門號0000000000號（起訴書誤載為0000000000號）手機 雖係被告與附表編號5所示購毒者聯絡毒品買賣事宜之工具 ，然該手機並未扣案，且被告於警詢、偵查中均稱該手機是 友人所有，我有時會用到等語（見警卷第9頁、偵卷第135頁 ），卷內復無證據證明該門號所搭載之手機有何刑法上重要 性，亦不予宣告沒收。經核原判決認事用法並無違誤，量刑 亦稱允當。
五、被告上訴意旨以：其已供出毒品來源為許嚴智，警方亦因而 查獲，原審未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其 刑等語，指摘原判決不當。惟原判決已說明許嚴智販賣毒品 予被告之時間，係在被告為本件各次犯行之後，不符合上開 法文所定要件，所為說明與卷存證據資料相符，被告仍執以 指摘，難謂有理由，其上訴應予駁回。
六、被告經合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其到庭陳述，逕 由檢察官一造辯論而為判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第371條，判決如主文。本案經檢察官高永翰提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 5 月 11 日 刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 陳君杰
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 112 年 5 月 11 日 書記官 賴梅琴 附表：
編號 購毒者 時間 地點 方式及金額 主文 1 陳○○ 110年9月21日11時56分許 高雄市○○區○○○路○○○○000號房 陳嘉榮商請不知情之友人劉○○持門號0000000000號手機與陳人豪聯繫後，陳嘉榮於左列時、地，交付重量不詳之甲基安非他命1包予陳人豪，並收受由陳人豪交付之5百元購毒價金。 陳嘉榮販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年壹月。未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 張○○ 110年10月23日20時8分許（起訴書誤載為同日22時8分許） 高雄市○○區○○○街000巷00號張國華住處前 陳嘉榮持門號0000000000號手機與張國華聯繫販賣毒品事宜並達成合意後，陳嘉榮於左列時、地，交付重量不詳之甲基安非他命1包予張○○，並收受由張國華交付之1千元購毒價金。 陳嘉榮販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 同上 110年10月26日17時59分許 同上 陳嘉榮持門號0000000000號手機與張○○聯繫販賣毒品事宜並達成合意後，陳嘉榮於左列時、地，委請不知情且真實姓名年籍均不詳之友人交付重量不詳之甲基安非他命1包予張○○，並收受由張○○交付之5百元購毒價金後轉交予陳嘉榮。 陳嘉榮販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年壹月。未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 同上 110年10月27日19時22分許（起訴書誤載為同日19時4分許） 同上 陳嘉榮持門號0000000000號手機與張○○聯繫販賣毒品事宜並達成合意後，陳嘉榮於左列時、地，交付重量不詳之甲基安非他命1包予張國華，並收受由張○○交付之1千元購毒價金。 陳嘉榮販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 同上 110年11月7日12時7分許 高雄市○○區○○○路00號○○飯店516號房 陳嘉榮持門號0000000000號（起訴書誤載為0000000000號）手機與張○○聯繫販賣毒品事宜並達成合意後，陳嘉榮於左列時、地，交付重量不詳之甲基安非他命1包予張國華，而張○○則以其對陳嘉榮之1千元借款債權抵償完畢。 陳嘉榮販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。