臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第1133號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 史振吉
指定辯護人 張景堯律師
上 訴 人
即 被 告 吳永濬
選任辯護人 蔡文元律師（法扶律師）
岳忠樺律師（法扶律師）
上列上訴人因被告犯家暴殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法
院110年度訴字第709號，中華民國111年10月25日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第19895、22801號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○犯非法持有非制式手槍罪暨其定執行刑之部分均撤銷。
甲○○共同犯非法持有非制式手槍罪，處有期徒刑柒年陸月，併科罰金新臺幣貳拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表編號１至３所示之物，均沒收之。其他上訴駁回。
甲○○上開撤銷改判所處之有期徒刑部分，與上訴駁回部分（殺人未遂罪），應執行有期徒刑捌年陸月。
事 實
一、甲○○明知具殺傷力之非制式手槍、獵槍（霰彈槍）及具殺傷 力之子彈等物，均屬槍砲彈藥刀械管制條例公告列管物品， 非經主管機關許可不得非法持有。於民國109年5月間某日， 在吳慧民（前於109年4月26日已歿）位在高雄市○○區○○街00 號2樓住處，發現其客房內藏有槍枝及子彈，竟基於非法持 有具殺傷力之非制式手槍、獵槍（霰彈槍）及具殺傷力之子 彈之犯意，將吳慧民所遺留之如附表編號1至4所示之非制式 手槍2把（槍枝管制編號0000000000、0000000000）、獵槍 （霰彈槍）1把（槍枝管制編號0000000000）及子彈數顆等 物裝箱後帶離現場而非法持有之。
二、甲○○與丁○○前為同居男女朋友關係，具有家庭暴力防治法第 3條第2款所定之家庭成員關係，而丙○○則為丁○○現任男友。
甲○○因情感因素對丙○○心生不滿，於110年9月10日1時許， 透過不知情之友人林Ｏ維（綽號Ｏ仔）之成年男子連繫乙○○， 由乙○○先開車前往搭載甲○○。詎乙○○亦明知具殺傷力之非制 式手槍及子彈等物，均屬槍砲彈藥刀械管制條例公告列管物 品，非經主管機關許可不得非法持有，竟基於與甲○○共同基 於非法持有非制式手槍及具殺傷力子彈之犯意聯絡，於110 年9月10日4時38分前某時許，與甲○○共同攜帶其內裝有非制 式手槍1把（槍枝管制編號0000000000）及子彈數顆之黑色 側背包1只，陪同甲○○前往高雄市○○區○○街00號ＯＯＯ花園廣場 大樓（下稱ＯＯＯ大樓），隨後依照甲○○指示，自上開黑色側 背包內將其內裝有具殺傷力子彈數顆之如附表編號1所示之 非制式手槍1把交予甲○○，2人並搭乘電梯至該處17樓。適逢 丙○○及丁○○自該處17樓欲搭乘電梯下樓外出，甲○○與乙○○則 先後步行走出電梯至17樓走廊。斯時，丙○○及丁○○恰進入17 樓電梯內，甲○○因對丙○○有所不滿，可預見若持槍朝內有人 之電梯門中央開槍，極可能因近距離之強大殺傷力，而擊中 他人身體胸、腹部等部位，導致大量出血，進而造成死亡之 結果，竟不顧丙○○及丁○○可能因此死亡，而基於殺人之不確 定故意，於同日4時40分許，當上址17樓電梯正要關閉時， 隨即自17樓走廊朝電梯門中央處開槍射擊，子彈貫穿電梯門 ，幸僅擊中丙○○手臂致其受有右側手背挫傷、槍傷之傷害， 而丙○○及丁○○幸未致死亡之結果。嗣經警獲報，於同日5時1 0分許，至上址扣得甲○○射擊後餘留於現場之彈殼及彈頭各1 顆，復於同日14時許，在高雄市○○區○○路000巷00000號前， 持臺灣高雄地方檢察署檢察官核發之拘票拘提甲○○（乙○○已 先行離開），執行附帶搜索而扣得如附表編號1至4所示之手 槍2把（槍枝管制編號0000000000、0000000000）、霰彈槍1 把（槍枝管制編號0000000000）、具殺傷力之子彈共202顆 ，而循線查悉上情。
三、案經臺灣高雄地方檢察署檢察官指揮高雄市政府警察局第二 分局報告該署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法 第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決 所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，
且檢察官、上訴人即被告（下均以被告稱）甲○○、乙○○及其 辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第 228頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據 資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作 成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以 之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告甲○○涉犯非法持有非制式手槍、獵槍（霰彈槍）及具殺 傷力子彈罪部分：
㈠上開事實欄一所示犯行，業據被告甲○○於警詢、偵查、原審 及本院審理時均坦承不諱（參警卷第3至16、33至36頁、警 卷二第3至6頁、偵卷第45至49、79至85、117至119、143至1 45、163至164頁、原審院卷第27至35、127至134、241至251 、285至308、453至480、499至505頁、本院卷第251頁）， 復有高雄市政府警察局三民第二分局搜索扣押筆錄暨扣押物 品目錄表、搜索扣押過程照片附卷可證（參警卷第125至131 、133、169至183頁），且有扣案如附表編號1至4所示之物 在卷可考。又扣案如附表編號1至4所示之非制式手槍2把、 霰彈槍1把及子彈共253顆，經送請內政部警政署刑事警察局 鑑定，鑑定結果認扣案如附表編號1所示之手槍1把（槍枝管 制編號：0000000000，含彈匣2個），為非制式手槍，由仿 手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功 能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；扣案如附表 編號2所示之手槍1把（槍枝管制編號0000000000，含彈匣3 個），認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已 貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使 用，認具殺傷力；扣案如附表編號3所示之霰彈槍1把（槍枝 管制編號0000000000)，認係非制式獵槍（霰彈槍），由仿 獵槍（霰彈槍）外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而 成，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUGE制式散彈使用， 認具殺傷力；扣案如附表編號4所示之子彈共253顆，其中15 1顆研判均係口徑9×19mm制式子彈，均可擊發，認具殺傷力 、其中1顆研判為口徑9×21mm制式子彈，彈底有發現有撞擊 痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力、其中7顆研判由金屬 彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，認均係非制式子彈， 可擊發，具殺傷力、其中22顆研判均係口徑0.45吋制式子彈 ，可擊發，具殺傷力、其中21顆研判均係口徑12GAUGE制式 霰彈，均可擊發，具殺傷力等情，有110年10月12日刑鑑字 第1108005307號鑑定書、111年6月8日刑鑑字第1110039163 號鑑定書各1份（參偵卷第175至184頁、原審院卷第367至36
8頁）在卷可考，是被告甲○○前開任意性自白核與事實相符 ，堪以採信。
㈡從而，被告甲○○所犯如事實欄一所示犯行均事證明確，其涉 有非法持有非制式手槍、獵槍及具殺傷力之子彈等犯行，均 堪以認定。
二、被告甲○○涉犯殺人未遂罪部分：
㈠上開事實二所示之殺人未遂犯行，業據被告甲○○於原審、本 院審理時均坦承不諱（參原審院卷第450、501頁，本院卷第 251頁），核與證人即同案被告乙○○於警詢、偵查、原審審 理時所為之證述（見警卷第37至43、65至69頁、偵卷第53至 56、79至85、123至125頁、原審院卷第123至126、241至251 、285至308、391至424、453至479、499至505頁）、證人即 被害人丙○○於警詢、偵查中所為證述（見警卷第71至73頁、 他卷第115至119頁）、證人即被害人丁○○於警詢、偵查中所 為證述（參警卷第77至83頁、他卷第115至119頁）、證人許 Ｏ政於警詢、偵查中之證述（警卷第97至99頁、他卷第115至 119頁）、證人林Ｏ維於警詢時之證述（參偵卷第155至156頁 ）、證人即ＯＯＯ大樓保全人員莊Ｏ義於警詢、偵查中之證述（ 參警卷第89至91頁、他卷第115至119頁）大致相符，復有高 雄市政府警察局三民第二分局監視器畫面翻拍照片、被害人 丙○○於義大醫療財團法人義大大昌醫院110年9月10日診字第 Z000000000號診斷證明書、高雄市政府警察局三民第二分局 現場照片20張、被告甲○○車輛詳細資料報表、被告甲○○手機 資料截圖影像照片、監視器錄影畫面翻拍照片及現場照片、 高雄市政府警察局三民第二分局110年9月10日高市警三二分 偵字第11073268800號函暨偵查報告、現場監視器畫面翻拍 照片、原審111年1月14日勘驗筆錄（參警卷第53至64、75、 85至87、157至168、201、217至221頁、警卷二第13至17頁 、他卷第3至10、45至49頁、原審院卷第244至245頁）在卷 可佐，是被告甲○○上開任意性自白核與事實相符，自堪認定 為屬實。
㈡按刑法第13條所稱之故意，有直接故意（確定故意）與間接 故意（不確定故意）之別，條文中「行為人對於構成犯罪之 事實，明知並有意使其發生者」為直接故意，至於「行為人 對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意 者」則屬間接故意。本院審酌被告甲○○持以射擊之非制式手 槍及子彈，於擊發後已貫穿電梯門而致被害人丙○○受有如上 所述之傷勢，足見上揭手槍、子彈確實具有殺傷力無疑。而 持具有殺傷力之槍枝射擊子彈，因子彈速度甚快、攻擊力強 、殺傷力大，每使人不及反應，難以防禦、躲避，且非受專
業訓練者，更難精確瞄準射擊部位，殺傷範圍甚廣，極易造 成重大傷亡。又因子彈經擊發後具有穿透人體之力量，實有 傷及體內臟器，或造成血管破裂大量失血，而生死亡結果之 可能，此係眾所周知之常識，為一般具有普通社會智識經驗 之人所得共同認知者。而被告甲○○於為本案犯行時年已43歲 ，且有高職畢業之學歷（參原審院卷第21頁），足徵被告甲 ○○具有相當之學識、社會經歷，對於上情自難諉為不知。參 以被告甲○○於警詢時供稱：其之前與丁○○通話時，丙○○在旁 邊對其嗆聲，且於110年9月4日，其與丁○○通話時，丙○○又 接起電話表示「你要怎樣都沒關係」，因此致使其心生不滿 才會持槍去找丙○○報復等語（見警卷第3至16頁）。另觀以 被告甲○○持槍朝被害人丙○○、丁○○所搭乘之電梯射擊時，電 梯門正要關上，而被告甲○○持槍射擊時係對著電梯正中央射 擊，此有現場監視器畫面翻拍照片及原審勘驗筆錄可證（參 警卷二第13至17頁、原審院卷第244至245頁），是由被告甲 ○○上揭所述及其下手開槍之時點、射擊方向、內心對於被害 人丙○○存有不滿及怨意等客觀情節總體觀之，顯可認定被告 甲○○行為當時，其主觀上已預見其持槍朝電梯門正中央射擊 可能因此擊中被害人丙○○或丁○○之胸、腹部等部位，造成其 等因大量失血而導致死亡，卻仍為宣洩其情緒，持槍朝被害 人2人胸、腹部等部位射擊，堪認被告甲○○主觀上確有殺人 之不確定故意甚明。從而，被告甲○○所犯如事實欄二所示犯 行均事證明確，其涉犯此部分殺人未遂犯行，亦堪認定。三、被告乙○○涉犯共同非法持有非制式手槍及具殺傷力子彈罪部 分：
㈠證人即同案被告甲○○於警詢、偵查中證稱：案發當天其透過 林Ｏ維聯繫乙○○，要乙○○至薑母鴨店見面，接著便要求乙○○ 開車載其到ＯＯＯ大樓，上車時，其就將裝有手槍1把、彈匣2 個的黑色側背包交給乙○○，跟乙○○說裡面有一把槍。等到達 ＯＯＯ大樓附近，其要求乙○○從黑色側背包內將手槍取出交給 其，其將手槍插在腰際後，與乙○○一同進入ＯＯＯ大樓。該黑 色側背包後續則由乙○○繼續揹著，其中另有子彈數顆放在裡 面。其搭乘電梯到達17樓後，從腰側拿出手槍，並朝丙○○、 丁○○所搭乘之電梯射擊，射擊完後，其就把槍交給乙○○，要 乙○○將手槍再度裝入該黑色側背包內，之後就離開現場逃至 朋友經營的農場等語（參警卷第3至16、33至36頁、警卷二 第3至6頁、偵卷第45至49、79至85、117至119、143至145、 163至164頁），而被告乙○○於警詢、偵查中亦自承：其於11 0年9月10日0時許，接到朋友的電話說甲○○喝醉了，要其開 車過去載甲○○到三民區民族路上，在車上甲○○有將一個黑色
側背包拿給其揹著，其當下就知道包包內裝有手槍，等到達 甲○○指定之地點後，甲○○則要其將包包打開，並將其中的手 槍拿給甲○○，甲○○隨後將槍插到腰際並上樓，其當時知道包 包內除了有附表編號1所示之銀色手槍外，也有摸到子彈， 但不確定子彈的數量，接著，其陪甲○○搭乘電梯前往17樓， 甲○○自腰際掏出槍，並朝丙○○、丁○○所搭乘之電梯方向射擊 ，隨後子彈打穿電梯門，甲○○就把槍交給其，要其將手槍放 入側背包內，之後就陪同甲○○逃離現場，並依據甲○○指示駕 駛上揭車輛前往某個養牛場，嗣後其離開養牛場時，並沒有 拿走該裝有手槍之黑色側背包等語（見警卷第37至43、65至 69頁、偵卷第53至56、79至85、123至125頁），是被告甲○○ 當日要求被告乙○○駕駛車輛搭載其前往被害人丁○○住處附近 ，並於甫上車後，將裝有如附表編號1所示之手槍、彈匣及 子彈等物之黑色側背包交予被告乙○○，同時告知被告乙○○該 包內裝有手槍。被告甲○○隨後則指示被告乙○○前往ＯＯＯ大樓 ，於下車時，要求被告乙○○自上開黑色側背包內取出裝有具 殺傷力子彈之如附表編號1所示非制式手槍1把，由被告甲○○ 藏放於其腰際；又被告甲○○於為上揭殺人未遂之犯行後，將 該手槍再度交予被告乙○○，指示被告乙○○將手槍裝入黑色側 背包後，再由被告乙○○依據被告甲○○之指示，搭載被告甲○○ 至某不明養牛場等情屬實，從而，被告乙○○於事實二所示時 間，與被告吳振吉共同持有上開非制式手槍、子彈等事實， 亦堪認定。
㈡至被告乙○○辯稱：其只是依被告甲○○的指示動作，主觀上並 無支配占有上開槍彈的意思，依最高法院98年台上字第854 號判決意旨，應不該當「持有」槍彈之要件云云。惟查，本 件被告乙○○不僅背負裝有上開槍枝、子彈之黑色側背包，並 自上開黑色側背包內取出手槍1把，交由被告甲○○藏放於其 腰際，並於被告甲○○為上揭殺人未遂之犯行後，將該手槍裝 入黑色側背包等情，均如前述，可見上開槍、彈確有一段時 間係在被告乙○○之管領下，被告乙○○並可從黑色側背包內自 由取出手槍，或將手槍收回袋內，已有一定之實力支配關係 ，亦非偶然的短暫把玩，主觀上已具有「持有」之犯意，客 觀上亦構成「持有」之事實，自成立非法持有非制式手槍、 子彈之犯行，是被告乙○○上開所辯，其基礎事實與最高法院 之判決意旨並不相合，自無從比附緣引而為其有利之認定， 所辯自不足採。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告乙○○所辯並不足採，其涉有 如事實欄二所載與被告甲○○共同非法持有非制式手槍、具殺 傷力之子彈罪之犯行，均堪認定。
四、論罪：
㈠按未經許可持有槍枝為繼續犯，於其終止持有之前，犯罪行 為仍在繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為既繼續 實施至新法施行以後，自無行為後法律變更可言，應無新舊 法比較之問題，而應適用其行為終止時之現行槍砲彈藥刀械 管制條例論處（最高法院89年度台非字第186號判決意旨參 照）。經查，被告甲○○持有非制式手槍之時間為109年5月間 某日起，至為警於110年9月10日查獲為止，其犯行始為終止 ，而槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條之規定雖於109年6 月12日公布施行，然有關本案被告甲○○持有槍枝之行為，仍 應以行為終了時之時點作為有無新舊法比較之時點。從而， 被告甲○○就本案非法持有非制式手槍、獵槍等行為，應逕行 適用109年6月12日修正後之現行槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4項、第8條第4項規定，尚不生新舊法比較問題。 ㈡次按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，指家庭成員間實施身體 、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為 ；家庭暴力罪，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立 其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2 款分別定有明文。經查，被告甲○○與被害人丁○○前為同居男 女朋友關係，其等間具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之 家庭成員關係，業據被告甲○○於原審審理時供述明確（參原 審院卷第500頁），而被告甲○○本案對被害人丁○○所犯殺人 未遂罪，為家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因 家庭暴力罪並無刑罰規定，故僅依刑法規定予以論罪科刑即 已足；公訴意旨漏未為此部分之記載，自應由本院補充修正 ，併此敘明。
㈢核被告甲○○就事實欄一所為，係犯現行槍砲彈藥刀械管制條 例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪、同條例第8條第4項 之非法持有非制式獵槍（霰彈槍）罪、同條例第12條第4項 之非法持有具殺傷力子彈罪；就事實欄二所為，係犯刑法第 271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告乙○○就事實欄二所 為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制 式手槍罪及同條例第12條第4項之非法持有具殺傷力之子彈 罪。被告甲○○、乙○○就上開非法持有非制式手槍（即附表編 號1所示非制式手槍部分）及具有殺傷力之子彈罪部分，於1 10年9月10日4時38分前之某時許（即被告甲○○將裝有手槍、 子彈之黑色側背包交予被告乙○○持有時）起至同日14時前被 告乙○○離開養牛場時止之期間內，俱有犯意聯絡及行為分擔 ，應論以共同正犯。
㈣被告甲○○自109年5月間某日開始持有上揭非制式手槍、霰彈
槍及子彈時起，至110年9月10日14時許，為警查扣為止，均 為持有行為之繼續，皆應論以繼續犯之實質上一罪。又被告 乙○○自110年9月10日4時38分前某時許，被告甲○○將裝有附 表編號1所示手槍及子彈之黑色側背包交予被告乙○○持有時 起至同日14時前被告乙○○自行離開上揭養牛場之某時止，亦 為持有行為之繼續，亦應論以繼續犯之實質上一罪。 ㈤另非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益， 如果持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱 令持有客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一 罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種類之 客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之 想像上競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參 照）。關於被告甲○○同時持有具殺傷力非制式手槍2把、及 具有殺傷力子彈共202顆部分，分別屬於單純一罪，而被告 甲○○以一持有行為，同時觸犯上開非法持有非制式手槍、獵 槍罪及非法持有具殺傷力子彈罪，為想像競合犯，應依刑法 第55條前段之規定，從一重之非法持有非制式手槍罪處斷。 又被告甲○○本案以一射擊行為，向內有被害人2人之電梯門 射擊，而觸犯數殺人未遂罪，為同種想像競合犯，應依刑法 第55條前段規定，從同一重之殺人未遂罪處斷。另被告乙○○ 於上揭期間內同時持有具殺傷力之非制式手槍1把及具殺傷 力之子彈數顆，亦屬以一持有行為觸犯上開非法持有非制式 手槍及非法持有具殺傷力子彈罪，為想像競合犯，亦應依刑 法第55條前段之規定，從一重之非法持有非制式手槍罪處斷 。
㈥按行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊 密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與犯特定罪之時 地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯 罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰 公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律 感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念， 認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，固屬適當。惟 若原即持有槍、彈，以後始另行起意執槍犯罪，則其原已成 立之持有槍、彈罪與嗣後之犯罪，即無從認係一行為所犯， 而應依刑法第50條併合處罰（最高法院99年度台上字第6695 號判決意旨參照）。查被告甲○○持有槍、彈之初，尚無持之 為殺人之意，係於持有槍、彈之後，始萌生殺人之意，則被 告甲○○持有槍、彈之罪，自應與其後續所犯之殺人未遂罪分 論併罰。公訴意旨雖認被告甲○○上揭所犯非法持有非制式手 槍罪及殺人未遂罪為一行為觸犯數罪名為想像競合犯云云。
然查，被告甲○○於取得並持有上揭槍、彈行為時，與其後續 因被害人丙○○上開挑釁行為致其衍生殺人之意圖，進而為上 揭犯行之際，容有相當時間之差距，實無從逕以之遽認被告 甲○○持有槍、彈時即存有後續將以之作為殺人使用之意圖， 是公訴意旨就此部分所為認定容有誤會，應由本院逕予更正 。
㈦被告甲○○前因傷害案件，經本院以98年度上訴字第936號判處 有期徒刑1年，經最高法院以100年度台上字第3504號駁回上 訴確定；又因槍砲案件，經本院以101年度上訴字第719號判 處有期徒刑2年10月，併科罰金新臺幣（下同）5萬元，經最 高法院以101年度台上字第5695號駁回上訴確定；因重利、 槍砲等案件，經臺灣高雄地方法院以101年度訴字第184號判 處有期徒刑3月（共4罪）、3年2月，併科罰金5萬元確定， 上開各罪嗣經本院以102年度聲字第27號裁定定應其執行刑 有期徒刑6年，併科罰金8萬元確定，於105年1月22日假釋出 監付保護管束，於107年1月11日保護管束期滿未經撤銷視為 執行完畢等情，業據原審公訴檢察官提出執行指揮書（甲） 為證（參原審院卷第507至509頁），且被告甲○○於原審及本 院審理時對此均無意見（參原審院卷第500至501頁，本院卷 第252頁），並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考， 是被告甲○○於有期徒刑執行完畢5年以內故意再犯本案均為 有期徒刑以上之罪，均為累犯。審酌被告甲○○前案與本案犯 罪，均屬故意犯罪，本案犯行顯非一時失慮、偶然之犯罪， 且其經執行完畢仍再犯本案之罪，顯見其前罪之徒刑執行無 成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，為兼顧社會防衛之效 果，以助其重返社會，參酌司法院大法官釋字第775號解釋 之意旨，認對其適用刑法第47條累犯加重之規定並無罪刑不 相當之情形，爰依刑法第47條第1項之規定，就其所犯本案2 罪均加重其刑（除殺人未遂罪之死刑、無期徒刑外）。又基 於精簡裁判之要求，即使法院論以累犯，無論有無加重其刑 ，判決主文均無庸為累犯之諭知（最高法院110年度台上大 字第5660號裁定參照）。又被告甲○○已著手於殺人行為之實 行，而未生被害人丙○○、丁○○死亡之結果，為未遂犯，爰依 刑法第25條第2項規定，就被告甲○○所犯殺人未遂罪部分， 按既遂犯之刑減輕之，並與上開累犯加重部分，先加重後（ 除死刑、無期徒刑外）減輕之。
㈧再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予
以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台 上字第6157號判決意旨參照）。本件被告之辯護人雖辯稱： 被告甲○○因遭被害人挑釁而生誤會，且被害人2人均到庭表 示願意原諒被告甲○○，請依刑法第59條之規定酌減其刑云云 。然本院審酌被告甲○○本案所持有具殺傷力之手槍、獵槍共 3把，且扣案所得具有殺傷力之子彈亦高達202顆，依本案被 告甲○○客觀上所持有之槍、彈數量已可認其對於社會治安之 危害程度難謂輕微；且本案被告甲○○僅因後續與被害人丙○○ 有言語上之糾紛，率爾持槍朝被害人丙○○、丁○○所在之方向 射擊，足見其主觀上惡性甚劇，尚難認被告甲○○於本案有何 情堪憫恕之情狀，至被告甲○○辯護人上開所指犯罪時所受刺 激、犯後態度等節，應逕依刑法第57條審酌即可，無刑法第 59條適用之餘地；故辯護意旨認本案被告甲○○應有刑法第59 條規定之適用，實非可採。
㈨按非法持有非制式手槍之法定刑為「五年以上有期徒刑，併 科新臺幣一千萬元以下罰金。」，刑度甚為嚴峻，然同為非 法持有槍枝之人，持有之動機不一，犯罪情節亦未必相同， 是非法持有槍枝行為所造成社會危害之程度，自屬有異，若 謂持有槍枝之行為人，一律認為對社會治安造成極大危害， 而未就客觀之行為情狀與主觀之惡性予以評價，即逕認無刑 法第59條規定之適用，自失事理之平，亦有生過度評價行為 人之罪責，致生罪刑不相當之疑慮。是為期使個案裁判之量 刑，能斟酌妥適，倘持有槍枝之行為人，依其犯罪情狀，若 量處槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之法定最低度刑，確 實有可憫恕之處，當應適用刑法第59條之規定酌減其刑，如 此不僅可達到懲儆及防衛社會之目的者，亦符合罪刑相當原 則及比例原則。查被告乙○○本案雖曾持有非制式手槍1把及 具殺傷力之子彈數顆，然其持有期間甚短、持有槍枝之數量 僅1把、子彈數量甚少，且依本院上開認定，被告乙○○斯時 僅係因被告甲○○之關係而為其短暫持有上開非制式手槍、子 彈，參之其對於被告甲○○所為殺人未遂行為並無任何參與（ 詳後述），堪認其所犯非法持有非制式手槍、子彈罪部分， 客觀上對於社會治安之危害程度尚難謂重，其主觀上之惡性 亦非得與一般持槍者相衡。從而，倘對被告乙○○之犯行科以 前述法定最低本刑，猶有情輕法重之情，難謂符合罪刑相當 性及比例原則，乃客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪 憫恕，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。五、對原判決關於被告甲○○、乙○○有罪部分上訴之說明：
㈠上訴駁回部分：
⒈（被告甲○○犯殺人未遂罪部分）
原審認被告甲○○犯殺人未遂部分罪證明確，並審酌被告甲○○ 僅因與被害人丙○○、丁○○之感情糾紛，即在可預見持槍朝內 有他人之電梯門射擊，極可能造成他人死亡之主觀認知下， 另行起意持槍朝內有被害人2人之電梯門射擊而實施殺人等 犯行，對社會治安影響甚鉅，復造成被害人丙○○受有如上所 述之傷害，所為誠屬不當，應予非難；復審酌被害人丁○○、 丙○○均到庭表示：願意原諒被告甲○○等語之犯罪情節，暨審 以被告甲○○於審理時自陳之智識程度、經濟及家庭生活狀況 等一切情狀，量處有期徒刑6年，併諭知沒收附表編號1所示 手槍；經核原審判決此部分犯行之認事用法，核無不合，量 刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍， 亦未濫用其職權，應屬適當。被告甲○○上訴意旨固以：被告 甲○○自偵查開始就坦承犯行，係受被害人之刺激才犯案，犯 後已與被害人2人達成和解，被害人均表示原諒被告甲○○， 請從輕量刑云云。檢察官上訴意旨則以：被告甲○○有槍砲前 科，僅因細故即持槍殺人，惡性重大，請從重量刑云云。然 有關被告甲○○犯罪動機、手段、犯罪時所受刺激、受被害人 原諒之犯後態度、犯罪所生危害等節，均經原審依刑法第57 條之規定予以斟酌科刑，並說明如上，並未見有何量刑失衡 而違反比例原則之處，核屬原審裁量職權之適法行使，本院 即不得任意指摘為違法，故被告甲○○及檢察官針對此部分之 上訴意旨指摘原審量刑不當云云，均無理由，應予駁回。另 檢察官上訴意旨主張：原審未在主文諭知「累犯」，顯有違 誤云云，然依最高法院110年度台上大字第5660號刑事大法 庭裁定意旨，無論有無加重其刑，判決主文均無庸為累犯之 諭知，故檢察官上訴意旨，顯有誤會，亦應駁回。 ⒉（被告乙○○犯非法持有非制式手槍罪部分） 原審認被告乙○○犯非法持有非制式手槍等罪部分均罪證明確 ，復審酌被告乙○○身為具有一定智識程度之成年人，見被告 甲○○持有非制式手槍、具殺傷力子彈，仍依其指示替其持有 如附表編號1所示之非制式手槍、子彈，而未曾本於友人之 身份為勸阻等作為，是其所為亦有不當，暨審以被告乙○○於 審理時自陳之智識程度、經濟及家庭生活狀況等一切情狀， 量處有期徒刑2年8月，併科罰金1萬元，及就罰金刑部分諭 知易服勞役之折算標準。經核原判決認事用法，核無不合， 量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍 ，亦未濫用其職權，應屬適當。被告乙○○上訴意旨猶執前詞 否認犯行，並無理由，應予駁回。另檢察官上訴主張：被告
乙○○不應依刑法第59條減刑，原審量刑不當云云。惟本院亦 認被告乙○○僅係為被告甲○○短暫持有上開非制式手槍、子彈 ，且其對於被告甲○○所為殺人未遂行為並無任何參與（詳後 述），倘對被告乙○○之犯行不分青紅皂白，一律科以前述法 定最低本刑5年以上之有期徒刑，顯有情輕法重之感，難謂 符合罪刑相當性及比例原則，是故原審依刑法第59條所為上 開減刑之認定，並無違誤，檢察官上訴意旨指摘原審不當， 為無理由，亦應駁回。
㈡撤銷改判部分（被告甲○○犯非法持有非制式手槍罪部分）： ⒈原審認被告甲○○犯犯非法持有非制式手槍等罪均事證明確， 予以論罪科刑（量處有期徒刑6年6月，併科罰金20萬元）， 固非無見，惟按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由 裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，以符罪 刑相當之原則，否則其判決即非適法。所稱之比例原則，指 行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必 要性之價值要求，不得逾越此等特性之程度，用以維護其均 衡。本件被告甲○○上開非法持有非制式手槍罪，係持有非制 式手槍2把、獵槍1把、具殺傷力之子彈共202顆，槍枝數量 非少，子彈甚多，可見火力強大，對社會治安已造成一定之 潛在危害，尤其近來因已有多處發生持槍行兇或以行刑式槍 殺被害人之犯罪事件（如台南88槍擊案、館長槍擊案），民 眾對於槍彈氾濫深感恐懼，被告甲○○持有之槍枝、子彈數量 既然非少，之後更持之犯下前述之殺人未遂案，足認被告甲 ○○此部分之犯罪情節及所生危害相對嚴重，自應加以從重非 難，方符合罪刑相當原則；原審就被告非法持有非制式手槍 罪部分，僅量處上開刑度，客觀上實有過輕之憾，量刑並非 妥適；被告甲○○上訴主張：原審量刑過重，請從輕量刑云云 ，與本院上開認定不同，自無理由。檢察官上訴意旨指摘原 審未在主文諭知「累犯」，顯有違誤云云，雖無理由，已如 前述，然檢察官上訴另主張原審量刑過輕等語，則有理由， 是原審判決既有上開瑕疵無可維持，自應由本院就被告甲○○ 所犯非法持有非制式手槍罪暨其定執行刑部分均予以撤銷改 判。
⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○明知具殺傷力手槍 、獵槍及子彈均屬違禁物，未經中央主管機關許可不得持有 ，竟自過世友人處取得具殺傷力之非制式手槍2把、獵槍1把 及具殺傷力之子彈共202顆而持有之，觀之其持有之槍枝數 量非少，子彈甚多，可見火力強大，對社會治安已造成一定 之潛在危害，尤其近來因已有多處發生持槍行兇或以行刑式 槍殺被害人之犯罪事件，民眾對於槍彈氾濫深感恐懼，被告
甲○○持有之槍枝、子彈數量既然非少，之後更持之犯下前述 之殺人未遂案，足認被告甲○○此部分之犯罪情節及所生危害 相對嚴重，自應加以從重非難；併考量被告此部分犯罪之動 機、手段、目的，坦承犯行之犯後態度，於審理時自陳之智 識程度、生活狀況（參本院卷第257頁）等一切情狀，量處 如主文欄第2項所示之刑，併就罰金刑部分，諭知易服勞役 之折算標準。另衡酌被告甲○○本案所犯各罪侵害之法益分別 為社會法益及個人法益、對侵害法益之加重效益及時間、空 間之密接程度，及本案僅因細故則持槍殺人等情節而為整體 評價後，暨參酌多數犯罪責任遞減原則、比例原則等情，就 被告甲○○上開撤銷改判部分所處之有期徒刑（7年6月），與 駁回上訴部分所處之有期徒刑（6年），定其應執行之刑如 主文第4項所示。
⒊扣案如附表編號1至3所示之物，係未經許可不得持有之違禁 物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定 ，隨同於被告甲○○所犯之非法持有非制式手槍罪名項下宣告 沒收。另扣案如附表編號4所示具有殺傷力之子彈共202顆， 已因送驗或射擊而均發射殆盡，所餘之彈殼、彈頭等物，亦 因不具子彈之完整結構，而失去其效能，均不具殺傷力，核 非違禁物，自均不予宣告沒收。至其餘扣案物，均無積極證