臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第1088號
上 訴 人
即 被 告 李庭宇
選任辯護人 孫安妮律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 蕭孟頴
選任辯護人 任進福律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣橋
頭地方法院110年度訴字第177號，中華民國111年8月26日第一審
判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第4551號，
移送併辦案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第7633號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案審理範圍：
按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑 事訴訟法第348條第3項定有明文。本件上訴人即被告甲○○、 乙○○（下仍稱被告）及其辯護人於本院審理時，已明示只對 原審判決之量刑事項提起上訴，至於原審所為之犯罪事實、 沒收等，則不在上訴範圍（本院卷第129、130、137頁）， 依前開說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否，進行審理， 至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍，故就此量刑所 依附之犯罪事實、證據、所犯法條、沒收等部分，均援用原 審判決之記載（如附件）。
二、被告2人之上訴意旨略以：
㈠被告甲○○於犯後均坦承犯行，所販售之對象均為熟識之友人 ，且以經營早餐店為生，並非以販毒為業之毒梟，原審未依 刑法第59條酌減其刑，顯有違誤；請審酌被告甲○○已知悔悟 ，決定痛改前非，請依法減刑並從輕量刑、定刑云云。 ㈡被告乙○○販售予江Ｏ哲之毒品，是同案被告甲○○無償提供，可 見被告乙○○之毒品來源確係同案被告甲○○，原審未查明被告 乙○○確有供出上手，未依毒品危害防制條例第17條第1項之 規定減刑，顯有違誤，請撤銷改判云云。
三、上訴駁回之論斷：
㈠按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，指被告 之犯行有情輕法重、客觀上足以引起一般人同情之處，若處 以法定最低刑度仍之過苛，尚堪憫恕之情形而言。本件被告 甲○○就本案販毒犯行，業經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，已相當程度獲有法定減輕之寬典，且被告 甲○○本案販毒次數高達10餘次，販賣對象亦有數人，難認其 係一時失慮所為，犯罪情節相對較重，並造成相當程度之毒 品擴散；況被告甲○○在本件案發前，即曾因販賣第二級毒品 犯行，經臺灣橋頭地方法院以109年度訴字第230號判決有罪 確定，卻仍不知警惕，又再犯本案犯行，足認其本案各次販 賣第二級毒品犯行顯非出於偶然，其所為不僅危害國民身心 健康，亦嚴重影響社會風氣，是就被告甲○○本件所犯尚無何 情堪憫恕之處或客觀上足以引起一般人同情，而有情輕法重 之情事，因而未依刑法第59條之規定酌減其刑等節，業據原 審判決說明綦祥（見原審判決書第9頁），本院審酌被告甲○ ○確有前述販賣毒品前科，猶於本案再犯相同之販賣毒品犯 行，且販賣之次數、對象非少，並造成相當程度之毒品擴散 ，可見犯罪情節非輕，客觀上自難認有何特殊原因或堅強事 由足以引起一般同情而顯有可憫恕之情，故原審未依刑法第 59條酌減其刑，並無違誤，被告甲○○上訴意旨指摘原審未依 法減刑，顯有不當云云，並不可採。
㈡次按刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項， 苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情 狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失 入情形，即不得任意指摘為違法。本件原審判決就被告甲○○ 所犯之罪，已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕 其刑，並審酌被告甲○○先前已有多次施用毒品之前案紀錄， 迭經法院論罪科刑，並經入監服刑，於104年10月8日方縮刑 假釋出監並付保護管束，105年2月3日保護管束期滿假釋未 經撤銷視為執行完畢，卻未能徹底改過遷善，均明知毒品為 政府所嚴令明禁，竟無視於此，為牟取一己之私利而販賣第 二級毒品甲基安非他命，心態誠屬可議；復審酌被告甲○○對 於甲基安非他命施用者提供來源，影響所及，非僅人之生命 、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，當非 個人一己之生命、身體法益所可比擬；又被告甲○○無償將甲 基安非他命轉讓予他人，助長毒品擴散及流通，戕害國人身 心健康，破壞社會治安及善良風氣，所為亦不可取；惟念及 被告甲○○犯後均坦承犯行，販賣毒品或轉讓禁藥之數量，均
非甚鉅，毒品交易對價亦均僅1,000元至2,000元之間，獲利 均非甚高，犯罪情節俱與大盤毒梟鉅量高價之販毒交易模式 尚屬有別；另衡酌其自陳本件販賣第二級毒品係為賺取毒品 量差之犯罪動機、兼衡其各次販賣毒品犯行之價金數額、轉 讓禁藥之對象人數（附表一編號13部分同時轉讓予楊Ｏ翰及 蔡Ｏ芳2人，造成毒品擴散程度及可非難性較高），暨其自述 之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑 5年3月（共13罪）、5年4月（共3罪）、4月、5月，經核原 審判決所量定之刑罰，已兼顧被告甲○○相關有利與不利之科 刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，又非濫用其裁量權限， 核屬事實審法院量刑職權之適法行使，並不違背比例原則、 公平原則及罪刑相當原則。在同一犯罪事實與情節，如別無 其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或 失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使， 原則上應予尊重。本件被告甲○○上訴意旨所指，均經原審綜 合審酌刑法第57條所列各款事由後予以科刑，均如上述，是 原審所為之酌量科刑，既無偏執一端，致明顯失出失入情形 ，本院即不得任意指摘為違法。從而，被告甲○○上訴意旨請 求從輕量刑，亦不可採。
㈢按刑罰之目的既重在矯正被告之法治觀念及反社會性，並期 能藉由刑罰之手段促使其再社會化，避免再犯，且刑罰對於 被告所造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，尚非 以等比方式增加，故以罪數增加遞減其刑罰之方式（即多數 犯罪責任遞減原則）已足以評價被告行為之不法性。本件被 告甲○○各次販賣毒品或轉讓禁藥犯行之犯罪時間均相距非遠 ，販賣毒品或轉讓禁藥之犯罪手法各均類似，如以實質累加 之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內 涵，而違反罪責相當之比例原則，復參酌被告甲○○本件販毒 對象或轉讓禁藥對象之人數多寡、犯行次數，以及其各次犯 行犯罪時間均集中於110年1月至同年3月，就被告甲○○所犯 不得易科罰金且不得易服社會勞動部分（即原判決附表一編 號1至12、14、15、17至19，共17罪），定應執行刑有期徒 刑8年8月，就其所犯不得易科罰金而得易服社會勞動部分（ 即原判決附表一編號13、16，共2罪），定其應執行刑有期 徒刑7月等節，均經原審判決說明在案（參原審判決書第10 至11頁），是原審已依據被告甲○○各罪之犯罪時間相距非遠 、犯罪手法類似，販毒對象或轉讓禁藥之人數、次數，以及 多數犯罪責任遞減等原則，分別予以酌量定刑，所定執行刑 已屬較輕而非過重，自無違反比例原則之可言，當屬事實審 法院量刑職權之適法行使，故被告甲○○上訴意旨主張原審所
定之執行刑過重，請求本院撤銷改判更輕之刑云云，並無理 由。
㈣毒品危害防制條例第17條第1項規定，供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。旨在鼓勵毒品下游 具體供出上游供應者，俾進一步擴大查緝，以確實防制毒品 泛濫。本件被告乙○○固辯稱：其販售予江Ｏ哲之毒品，是同 案被告甲○○無償提供，是其已供出上手，應有毒品危害防制 條例第17條第1項減刑規定之適用云云。然被告乙○○於警詢 、偵查及原審第一次準備程序時，均未曾供稱其毒品上游為 同案被告甲○○，已難認有何供出上手供檢、警查獲之事實； 嗣被告乙○○於原審第二次準備程序時固供稱：賣給江Ｏ哲的 毒品是放在甲○○家中的桌上，其拿到的是殘渣袋，但甲○○不 知道，其將殘渣袋剩餘的毒品賣給江Ｏ哲等語（參原審院一 卷第261頁），核與證人即同案被告甲○○於本院審理時證稱 ：乙○○趁其睡覺時將桌上殘渣袋偷拿出去賣給江Ｏ哲，其根 本不知情，也沒有同意乙○○可以拿去販賣等語（參本院卷第 189至191頁）大致相符，是依上述情節，可見被告乙○○係在 甲○○不知情之情況下，將殘渣袋偷拿出去賣給江Ｏ哲，因甲○ ○並無轉移毒品予乙○○之意，自非被告乙○○上開販賣毒品犯 行之「供應」者，自與毒品危害防制條例第17條第1項「毒 品來源」之要件並不相合，而無上開減刑規定之適用，從而 ，原審認本件並未因被告乙○○之供述而查獲毒品上游相關販 毒情事等節，亦無違誤，被告乙○○猶執前詞指摘原審不當， 為無理由。
四、綜上所述，本件被告甲○○上訴意旨指摘原審未依刑法第59條 之規定減輕其刑，以及原審量刑、定刑不當等語；被告乙○○ 上訴意旨指摘原審未依毒品危害防制條例第17條第1項之規 定減輕其刑等情，均係就原審之適法行使及已經原審裁量、 說明之事項，依憑己意，再事爭執，自非可採。從而，本件 被告甲○○、乙○○上訴均無理由，應予駁回。五、被告乙○○經本院合法傳喚，無正當理由未遵期到庭，有本院 送達證書、報到單附卷可稽（見本院卷第171、183頁），爰 依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官楊翊妘提起公訴及移送併辦，檢察官陳俊宏到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 5 月 4 日 刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 唐照明
法 官 王俊彥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 112 年 5 月 4 日 書記官 郭蘭蕙
附錄本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金。
附件：
臺灣橋頭地方法院刑事判決
110年度訴字第177號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 吳佳融律師
被 告 乙○○
選任辯護人 任進福法扶律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第4551號）及移送併辦（110年度偵字第7633號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯附表一編號1至19所示共拾玖罪，分別處附表一編號1至19主文欄所示之刑及沒收。附表一編號1至12、14、15、17至19所示不得易科罰金且不得易服社會勞動之罪，共拾柒罪，應執行有期徒刑捌年捌月；附表一編號13、16所示得易服社會勞動之罪，共貳罪，應執行有期徒刑柒月。
乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額。
事 實
一、甲○○、乙○○均知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所 列管之第二級毒品，未經許可，依法不得持有、販賣，甲○○
亦知悉甲基安非他命係經行政院衛生署（後改制為衛生福利 部，下同）公告查禁，而屬藥事法所列管之禁藥，依法不得 轉讓，竟分別為下列犯行：
㈠甲○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命賺取量差利益以營利 之各別犯意，以其所有如附表二編號15所示手機（含SIM卡 ）1支，作為毒品交易之聯絡工具（附表一編號1至3、6至9 、11、15、19所示部分）或由購毒者直接到府見面，而於附 表一編號1至12、14、15、17至19所示之時間、地點，以各 該編號所示之方式，分別販賣各編號所示數量之第二級毒品 甲基安非他命與孫Ｏ耀（共7次）、劉Ｏ龍（4次）、李興先（ 1次）、潘Ｏ義（1次）、楊Ｏ翰及蔡Ｏ芳（2次）、楊Ｏ翰（2次 ），而取得如上開各編號所示之交易金額，分別牟取利潤。 ㈡甲○○另基於轉讓第二級毒品甲基安非他命即禁藥之各別犯意 ，於附表一編號13、16所示之時間、地點，以各該編號所示 之方式，轉讓各該編號所示數量（均無證據證明淨重已達10 公克以上）之第二級毒品甲基安非他命即禁藥與吳Ｏ展（1次 ）、楊Ｏ翰與蔡Ｏ芳（1次）。
㈢乙○○基於販賣第二級毒品賺取量差以營利之犯意，於民國110 年3月8日20時52分許，在不知情之甲○○位在高雄市路○區○○ 街00號住處外，以新臺幣（下同）500元之價格，販賣第二 級毒品甲基安非他命1小包予江Ｏ哲。
二、嗣經警對於甲○○所持用之門號0000000000號行動電話執行通 訊監察後，於110年3月29日12時32分許，持本院核發之搜索 票至高雄市○○區○道○路00號執行搜索，並自甲○○處扣得如附 表二編號15所示販毒聯絡使用之手機（含SIM卡1張）1支， 始悉上情。
三、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察 署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
一、證據能力：
本判決以下所引用之傳聞證據，業經提示並告以要旨，且檢 察官、被告甲○○、乙○○及其等辯護人於本院準備程序及審判 程序中均同意有證據能力（訴卷一第121頁、246至259頁； 訴卷二第11頁），或至本院言詞辯論終結前均未聲明異議（ 訴卷二第12至104頁）。本院審酌各該傳聞證據作成時之情 況，認均與本件待證事實具有關聯性，復查無證據證明有違 法取證之情事，且均為證明本件犯罪事實所必要，認為以之 作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具證 據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠犯罪事實欄一㈠、㈡部分【附表一編號1至19】： 犯罪事實欄一㈠、㈡部分，業據被告甲○○於警詢、偵訊及本院 準備程序、審判程序中均坦承不諱（警一卷第31至41頁；偵 二卷第254至257頁；聲羈卷第29至31頁；訴卷一第55頁、第 120頁；訴卷二第10頁、第107頁），核與證人即購毒者孫Ｏ 耀、劉Ｏ龍、李興先、潘Ｏ義、楊Ｏ翰、蔡Ｏ芳，暨證人即受讓 毒品之吳Ｏ展、楊Ｏ翰及蔡Ｏ芳於警詢及偵訊時證述大致相符 ，且有如附表一所示之被告甲○○及各該證人手機擷取畫面、 蒐證影像擷取畫面（證人證述及各該卷證出處，均詳如附表 一所示）等證據在卷可佐。足見被告甲○○上開任意性自白與 事實相符，洵堪採憑。至附表一編號13部分，證人吳Ｏ展雖 於警、偵時均稱該包甲基安非他命係用來抵償5,000元款項 （警一卷第269頁；偵一卷第165頁），然其於警詢時證稱該 款項係屬借款，偵訊時則改稱係賭博款項，前後所述已有不 一，而被告甲○○亦否認有何以毒品抵債之意思（訴卷一第12 3頁），又卷內除吳Ｏ展前揭單一證述外，無其他積極證據補 強吳Ｏ展此部分所述（依卷附蒐證影像擷取照片僅能證明吳Ｏ 展於案發時有前往被告甲○○住處），自無從認定被告甲○○亦 有以交付該包甲基安非他命抵償5,000元之意思，檢察官就 此部分亦僅起訴轉讓禁藥罪，故依罪疑唯輕原則，就此部分 僅能認定被告甲○○所為係屬轉讓禁藥之行為。此外，本件起 訴書附表一編號18部分雖記載交易時間為110年3月21日15時 16分許，然觀諸該蒐證影像擷圖所示交易時間為同日「18時 33分」（警一卷第71頁），惟此部分與起訴書所載尚具有同 一性，爰就該次交易時間更正如附表編號18所示，附此敘明 。
㈡犯罪事實欄一㈢部分，業據被告乙○○於偵訊及本院準備程序、 審判程序中均坦承不諱（偵二卷第260頁；訴卷一第129頁、 第242頁；訴卷二第10頁、107頁），核與證人即購毒者江Ｏ 哲於警詢及偵訊時證述（警二卷第497至502頁；偵二卷第16 5至167頁）相符，且有指認犯罪嫌疑人紀錄表（警二卷第50 3至509頁）、江Ｏ哲持用手機之通話紀錄翻拍照片及勘查採 證同意書、蒐證影像擷取照片、車輛詳細資料報表（警一卷 第74至75頁；警二卷第511頁；警三卷第455至457頁；偵二 卷第125頁至127頁）可佐，足見被告乙○○上開任意性自白與 事實相符，亦屬可採。
㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖 ，客觀上有販賣之行為，即足構成。至於實際上是否已經獲 利，則非所問（最高法院101年度臺上字第728號判決要旨參
照）。再衡諸我國查緝毒品販賣一向執法甚嚴，又科以重度 刑責，且販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公 定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能 隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源 是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之 可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論；且販賣 者從各種「價差」、「量差」或係「純度」謀取利潤方式， 或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同， 並無二致。是除非別有事證足認係單純轉讓，確無任何交易 牟利意圖外，尚難遽認販賣之證據有所未足，否則將造成知 過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。 本案參諸卷附證據資料，固無從得知被告甲○○前揭犯罪事實 欄一㈠【即附表一編號1至12、14、15、17至19】所示，及被 告乙○○前揭犯罪事實欄一㈢所示販賣第二級毒品甲基安非他 命前，其等購入或取得第二級毒品甲基安非他命之價格若干 ，然被告甲○○、乙○○於本院審判程序中均已自承其等販賣第 二級毒品甲基安非他命，均係為賺取量差等語明確（訴卷二 第107至108頁），則其等本案販賣毒品確有量差利益可圖甚 明，故被告甲○○就犯罪事實欄一㈠【即附表一編號1至12、14 、15、17至19】所示販毒犯行，及被告乙○○就犯罪事實欄一 ㈢所示販毒犯行，均有營利意圖，均足予認定。 ㈣綜上所述，本案事證均已臻明確，被告甲○○、乙○○上開犯行 ，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪
㈠法律構成要件說明
按甲基安非他命因屬安非他命類之藥品，迭經行政院衛生福 利部於69年12月8日、75年7月11日及79年10月9日三度公告 重申禁止使用在案，迄未變更，核屬藥事法第22條第1項第1 款所列之禁藥，且為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規 範之第二級毒品，故甲基安非他命，除法令另有規定外，不 得販賣、轉讓至明。行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者 ，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪 外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於法律競 合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇 一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品 罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70萬元以下罰金」，104年12月2日修正、同年月4日施行之 藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有 期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金」。從而行為人 轉讓甲基安非他命，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第
9條所定應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之 法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定 本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第 1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院109年度臺上大字第1089號 裁定意旨參照），合先敘明。查被告甲○○如附表一編號13、 16號所示無償轉讓之甲基安非他命，均已經施用而未扣案， 卷內復無證據顯示被告上開轉讓之甲基安非他命已達行政院 依毒品危害防制條例第8條第6項授權而於98年11月20日以行 政院院臺法字第0980073647號令頒之「轉讓毒品加重其刑之 數量標準」第2條第1項第2款關於轉讓第二級毒品淨重10公 克以上之標準，是被告甲○○如附表一編號13、16所示犯行， 依前揭說明，應擇法定刑較重之藥事法第83條第1項之轉讓 禁藥罪論處，而不另論以毒品危害防制條例第8條第2項之轉 讓第二級毒品罪，先予敘明。
㈡論罪及罪數
核被告甲○○就犯罪事實欄一㈠所為【即附表一編號1至12、14 、15、17至19部分】，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項 之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄一㈡【即附表一編號13 、16部分】，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被 告乙○○就犯罪事實欄一㈢部分，亦係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪。被告甲○○、乙○○就犯罪事實 欄一㈠、㈢所示於販賣前持有甲基安非他命之低度行為，分別 為其後各該次販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論 罪。另被告甲○○於犯罪事實欄一㈡【即附表一編號13、16部 分】轉讓甲基安非他命前持有甲基安非他命之行為，因上述 法條競合關係之適用結果，論以法定本刑較重之轉讓禁藥罪 ，而藥事法並無處罰持有禁藥之明文，自毋庸再予論述其持 有甲基安非他命之低度行為是否為轉讓之高度行為所吸收之 問題，附此敘明。被告甲○○就犯罪事實欄一㈠、㈡【即附表一 】所示之19罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。又臺 灣橋頭地方檢察署檢察官以110年度偵字第7633號移送併辦 部分，與本案起訴部分為同一事實，自得移送併辦而由本院 併予審判，併此敘明。
㈢刑之加重減輕
⒈本件並無累犯加重規定之適用
按被告累犯事實之有無，攸關刑罰加重且對被告不利之事項 ，自應由檢察官負主張及實質舉證責任；檢察官對於被告應 依累犯規定加重其刑之事項，先主張並具體指出證明方法後 ，法院始需進行調查與辯論程序（最高法院110年度台上大 字第5660號裁定、110年度臺上字第5660號判決意旨參照）
。查被告甲○○前因施用毒品案件，迭經法院判刑併定應執行 刑有期徒刑1年2月、5月確定，經接續執行，於104年10月8 日縮刑假釋出監並付保護管束，105年2月3日保護管束期滿 假釋未經撤銷視為執行完畢，固有臺灣高等法院被告前案紀 錄表可參（訴卷一第448至450頁），然本件起訴書並未記載 被告甲○○本案部分犯行構成累犯之事實，亦未請求本院依刑 法第47條第1項規定加重被告之刑，檢察官復於本件言詞辯 論終結前，未就此提出相關證據資料，並於本院審判程序陳 明就被告甲○○本案部分犯行構成累犯之前科，不請求依刑法 第47條第1項加重其刑，僅請求作為刑法第57條量刑審酌等 語（訴卷二第112頁），揆諸前開裁判意旨，本院自無從依 刑法第47條第1項規定加重被告甲○○之刑，而僅將被告甲○○ 相關前科紀錄列入刑法第57條第5款之量刑審酌事項（詳後 述），合先敘明。
⒉偵審自白減輕
次按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達 法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法 優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪 論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品 危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院刑事大 法庭109年度台上大字第4243號裁定意旨參照)。查被告甲○○ 就犯罪事實欄一㈠、㈡【即附表一】所示各次販毒或轉讓禁藥 之犯行，於警詢、偵查及本院審理中均已自白不諱；被告乙 ○○就犯罪事實欄一㈢所示販賣第二級毒品之犯行，於偵查及 本院審理中亦已自白犯罪，業如前述（出處均同前），是被 告甲○○就犯罪事實欄一㈠、㈡【即附表一】所示犯行、被告乙 ○○就犯罪事實欄一㈢所示犯行，均應適用毒品危害防制條例 第17條第2項規定，減輕其刑。
３.本件均無供出來源之減刑事由
被告甲○○雖於警、偵時稱其毒品來源為吳偉銘（警一卷第31 、33頁；偵二卷第257頁）。然吳偉銘已於110年2月25日入 臺南看守所羈押，嗣於高雄戒治所執行觀察、勒戒及強制戒 治，迄今仍入監服刑中，而吳偉銘所犯前案中未見有販賣毒 品予被告甲○○者；此外，被告乙○○於警詢時否認販賣毒品一 事，僅坦承所施用之第二級毒品係自行由被告甲○○住處取得 ，而被告甲○○所犯前案中，亦未見有販賣或轉讓甲基安非他 命予被告乙○○者，有臺南市政府警察局刑事警察大隊110年1 1月8日南市警大偵三字第1100609121號函、吳偉銘及被告甲 ○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表、相關判決書及起訴書可 參（訴卷一第339至391頁、447至455頁、461至503頁），故
本件並未因被告甲○○、乙○○之供述而查獲吳偉銘或其他毒品 上游相關販毒情事。綜上，被告2人均無從依毒品危害防制 條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。
４.刑法第59條規定適用之有無
復按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫 恕之事由（有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般 同情，及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷 （最高法院95年度台上字第6157號判決要旨參照）；又販賣 毒品案件中，同為販毒者，其原因動機不一，犯罪情節未必 盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸 毒者友儕間互通有無之有償轉讓者，其所造成危害社會程度 自屬有間，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲 儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依行為人主觀之惡 性及客觀之犯行加以考量是否有可憫恕之處，適用刑法第59 條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑斟酌至當，符 合比例原則（最高法院100年度台上字第1231號判決意旨參 照）。經查，本件被告乙○○所犯如犯罪事實一㈢所示之販賣 第二級毒品罪，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕 其刑後，法定最輕本刑仍為5年以上有期徒刑；惟本院衡酌 被告乙○○前揭所犯販賣第二級毒品甲基安非他命固屬不該， 然其販賣之對象僅有1人，次數僅有1次，且交易毒品之價值 僅為500元，尚屬低微，應係偶然零星販賣與友人施用，犯 罪情節尚難與大盤或中盤毒梟相提併論，縱以毒品危害防制 條例第17條第2項規定減輕其刑後，量以最低之刑度尚嫌過 重，依社會一般觀念仍有情輕法重之感，爰依刑法第59條規 定酌減其刑，並遞減之。至辯護意旨雖請求就被告甲○○所犯 販毒部分，亦依刑法第59條酌減其刑云云；惟審酌被告甲○○ 就本案販毒犯行，業經依毒品危害防制條例第17條第2項規 定減輕其刑，已相當程度獲有法定減輕之寬典，且被告甲○○ 本案販毒次數高達10餘次，販賣對象亦有數人，難認其係一 時失慮所為，犯罪情節相對較重，並造成相當程度之毒品擴 散；況被告甲○○在本件案發前，即曾因販賣第二級毒品犯行 ，經橋頭地方檢察署檢察官另案提起公訴在案（嗣經本院10 9年度訴字第230號判決確定），有被告甲○○之臺灣高等法院 被告前案紀錄表可佐（訴卷一第451頁），其卻仍不知警惕 ，又再犯本案犯行，足認其本案各次販賣第二級毒品犯行顯 非出於偶然，其所為不僅危害國民身心健康，亦嚴重影響社
會風氣，是就被告甲○○本件所犯尚無何情堪憫恕之處或客觀 上足以引起一般人同情，而有情輕法重之情事。辯護意旨請 求就被告甲○○所犯之販賣第二級毒品罪部分亦適用刑法第59 條規定酌減其刑，尚無足採。
四、刑之裁量：
㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○先前已有多次施用 毒品之前案紀錄，迭經法院論罪科刑，並經入監服刑，於10 4年10月8日方縮刑假釋出監並付保護管束，105年2月3日保 護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢；被告乙○○則於100 至101年間亦曾有多次施用毒品之前案紀錄，有其等臺灣高 等法院被告前案紀錄表可參（訴卷一第505至508頁、517至5 22頁），其等卻未能徹底改過遷善，均明知毒品為政府所嚴 令明禁，竟無視於此，為牟取一己之私利而販賣第二級毒品 甲基安非他命，心態誠屬可議；復審酌被告2人對於甲基安 非他命施用者提供來源，影響所及，非僅人之生命、身體將 可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，當非個人一己 之生命、身體法益所可比擬；又被告甲○○無償將甲基安非他 命轉讓予他人，助長毒品擴散及流通，戕害國人身心健康， 破壞社會治安及善良風氣，所為亦不可取；惟念及被告2人 犯後均坦承犯行，被告甲○○販賣毒品或轉讓禁藥及被告乙○○ 販賣毒品之數量，均非甚鉅，其中被告甲○○販毒部分之毒品 交易對價亦均僅1,000元至2,000元之間，獲利均非甚高，被 告乙○○販毒之價值則僅500元，犯罪情節俱與大盤毒梟鉅量 高價之販毒交易模式尚屬有別；另衡酌其等於審判程序自陳 本件販賣第二級毒品係為賺取毒品量差之犯罪動機（訴卷二 第107至108頁）；兼衡其等各次販賣毒品犯行之價金數額、 轉讓禁藥之對象人數（附表一編號13部分同時轉讓予楊Ｏ翰 及蔡Ｏ芳2人，造成毒品擴散程度及可非難性較高），暨其等 之智識程度、家庭經濟狀況【被告甲○○自述高職畢業，入監 前從事餐飲業，月入約1至2萬元，已婚無子女，入監前與妻 同住；被告乙○○自述國中肄業，現從事送便當、送菜及協助 整理收店等工作，月入約3萬元，育有一未成年子女，現與 妻小同住（訴卷二第110頁）】等一切情狀，就被告甲○○本 案所犯各罪，分別量處如附表一編號1至19主文欄所示之刑 ，另就被告乙○○所犯販賣第二級毒品罪，量處如主文所示之 刑，以資儆懲 。
㈡另斟酌被告甲○○本件各次販賣毒品或轉讓禁藥犯行之犯罪時 間均相距非遠，販賣毒品或轉讓禁藥之犯罪手法各均類似， 如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其 行為之不法內涵，而違反罪責相當之比例原則，另考量刑罰
之目的既重在矯正被告之法治觀念及反社會性，並期能藉由 刑罰之手段促使其再社會化，避免再犯，且刑罰對於被告所 造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，尚非以等比 方式增加，故以罪數增加遞減其刑罰之方式（即多數犯罪責 任遞減原則）已足以評價被告行為之不法性，爰參酌被告本 件販毒對象或轉讓禁藥對象之人數多寡、犯行次數，以及其 各次犯行犯罪時間均集中於110年1月至同年3月，就被告甲○ ○所犯不得易科罰金且不得易服社會勞動部分（即附表一編 號1至12、14、15、17至19，共17罪）及不得易科罰金而得 易服社會勞動部分（即附表一編號13、16，共2罪），分別 定其應執行刑如主文所示。
五、沒收
㈠扣案附表二編號15所示行動電話（含SIM卡1張），係被告甲○ ○所有，供其聯絡附表一編號1至3、6至9、11、15、19販毒 犯行時所用之聯絡工具，業據被告甲○○供承在卷（訴卷一第 122頁、296頁），且有附表一前揭編號所示之手機擷取畫面 可參，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於 犯罪行為人與否，於被告甲○○附表一前揭部分主文中均宣告 沒收。至被告甲○○附表一其餘犯行，均係直接見面交易，而 無相關通話紀錄或未先以手機談妥販毒事宜，此據證人孫Ｏ