設定抵押權登記等
臺灣高等法院 臺南分院(民事),建上字,108年度,23號
TNHV,108,建上,23,20230504,2

臺灣高等法院臺南分院民事判決
108年度建上字第23號
上 訴 人 陳學壯（即東設營造有限公司及吳家聞之承當訴訟
人）
訴訟代理人 楊沛錦律師
王進輝律師
被上 訴 人 緣善建設有限公司
法定代理人 凌敏善
訴訟代理人 蘇義洲律師
黃郁婷律師
林育如律師
上列當事人間請求設定抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國
108年10月16日臺灣臺南地方法院第一審判決(104年度建字第11
號)，提起一部上訴，本院於112年4月13日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹仟伍佰伍拾捌萬叄仟叄佰伍拾叄元，及自民國一０四年八月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之四十七，餘由上訴人負擔。
本判決第二項所命給付部分，於上訴人以新臺幣伍佰壹拾玖萬伍仟元供擔保後得假執行；但被上訴人如以新臺幣壹仟伍佰伍拾捌萬叄仟叄佰伍拾叄元為上訴人預供擔保，得免為假執行。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於 訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當 訴訟；民事訴訟法第254條第1項定有明文。查，本件起訴時 之原審原告東設營造有限公司（下稱東設公司），於原審訴 訟繫屬中之民國（下同）107年4月25日，將其主張對被上訴 人之工程款新臺幣（下同）3,300萬元中之2,500萬元移轉予 第三人陳學壯，其餘800萬元移轉予第三人吳家聞，經陳學 壯、吳家聞聲請承當訴訟（見原審卷三第13至14頁），並經 被上訴人同意（見同上卷第23頁背面），應予准許。又在本 院審理時，原上訴人吳家聞已於110年5月5日將其對被上訴 人之工程款800萬元債權讓與予上訴人陳學壯，經陳學壯向



本院具狀聲請承當訴訟（見本院卷二第81頁），並經被上訴 人同意（見本院卷二第174頁），自應准許。二、按當事人法定代理人之代理權消滅者，應由有代理權之法定 代理人承受訴訟。該條所定之承受訴訟人，於得為承受時， 應即為承受之聲明；民事訴訟法第170條、第175條第1項分 別定有明文。被上訴人法定代理人許人桔已於109年1月14日 變更為凌敏善，並依法具狀聲明承受訴訟，有委任書、被上 訴人公司變更登記表等在卷可稽（見本院卷一第79、93至97 頁），經核並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：　
㈠從事營造之東設公司與被上訴人於102年9月間訂立新建工程 合約書（上訴人指合約附表工程估價明細表上註有結構體文 字，下稱新建工程合約或稱系爭結構體工程合約），由被上 訴人委託東設公司將坐落臺南市○○區○○段0000○00000○00000 ○地號土地上興建4層樓房屋（透天厝豪宅）共6棟（6戶）， 依序興建坐落臺南市○○區○○段0000○號至0000建號（門牌號 碼依序為○○○路之00號、00號、00號、00號、00號、00號） 等6棟建物（下合稱系爭建物，分稱各建號或門牌號碼，其 中一棟00號房地已經被上訴人以3,600萬元出售並辦理所有 權移轉登記予訴外人，其餘5棟建物，下合稱系爭其餘建物 ），前揭新建工程合約實僅係結構體工程（按被上訴人爭執 此約應包含裝修工程）總價3,900萬元。兩造又於同年12月 間另成立水電工程合約總價860萬元，另裝修工程經雙方實 際議價並口頭合意後（尚未及成立書面），總價4,800萬元 （與結構體工程、水電工程，下合稱系爭合約，分稱各工程 合約），全部工程款為9,560萬元。
　㈡詎被上訴人給付至104年2月部分工程款後，竟遲付各期工程 款，惟東設公司因被上訴人表示願賣一屋還1,000萬元，而 繼續施工將全部工程施作完成，並取得使用執照交付被上訴 人辦理系爭建物所有權登記。被上訴人迄未支付之工程尾款 合計3,300萬元（下稱系爭工程尾款，包含結構體工程900萬 元、水電工程300萬元及裝修工程2,100萬元），因被上訴人 自104年3月起一再拖延未給付工程款，東設公司乃於同年7 月14日以存證信函催告被上訴人給付系爭工程尾款，惟被上 訴人置之不理，拒不清償。
㈢被上訴人雖爭執稱東設公司施工有瑕疵、未驗收，其未與東 設公司就裝修工程達成合意云云，然東設公司與被上訴人間 就裝修工程已有合意，被上訴人亦陸續支付裝修部分各項次 工程款達2,700萬元予東設公司，可見兩造間確有裝修工程



之合意。原審曾依兩造和解時有實作實算之合意，囑託臺北 市建築師公會（下稱臺北公會）鑑定東設公司就系爭建物（ 含結構體、水電及裝修）之建造費用結果：
　1.結構體工程：依臺北公會107年2月7日107（十七）鑑字第03 00號函鑑定說明（下稱107年2月函文說明）「結構體工程估 價明細表所列全部工項，結構體計算為28,816,233元，加計 粉刷工程、圍牆工程等總計36,021,861元（按臺北公會第一 、二次鑑定結構體工程金額均僅為26,519,553元，有關上訴 人主張部分有重覆計算）。
2.水電工程：⑴依臺北公會105年12月15日（105）（十七）鑑 字第3175號鑑定報告書（下稱第一次鑑定）結果：認「…查 合約水電部分之工程金額為：860萬元整，故水電完成部分 之金額為860萬元－未施作部分55,300元＝8,544,700元」。 3.裝修工程：
⑴依第二次鑑定及更正結果：依實作實算方法結算系爭建物裝 修部分建造費用40,270,695元，又臺北公會107年1月12日10 7（十七）鑑字第0094號函說明（下稱107年1月函文說明） 再加計間接工程項目（即項次貳至陸工程）金額、圍牆工程 等後，就系爭建物裝修工程部分建造費用為43,248,130元。　⑵又因鑑定單位漏未鑑定部分工程，經上訴人聲請補充鑑定後 ，則就系爭建物「裝修工程」部分經鑑定建造費用合計應為 43,546,630元（即43,248,130＋298,500＝43,546,630，按此 部分仍有脫漏計算）。
4.是東設公司就系爭建物（含結構體、水電及裝修）之建造費 用，依臺北公會鑑定總額為88,113,191元（即36,021,861＋8 ,544,700＋43,546,630＝88,113,191），被上訴人已付部分結 構體工程3,000萬元、水電工程560萬元、裝修工程2,700萬 元，計6,260萬元，扣減後，被上訴人尚欠其工程款3,300萬 元（9,560萬－6,260萬＝3,300萬），如依實作實算之和解方 案尚積欠工程款25,513,191元（88,113,191－6,260萬＝25,51 3,191）。
㈣上訴人爰依系爭合約、民法第490條、第491條、不當得利及 債權讓與、和解協議等法律關係，請求被上訴人應給付其工 程尾款3,300萬元，及依法設定系爭其餘建物法定抵押權； 退步言，依實作實算被上訴人至少積欠工程款金額25,513,1 91元等語（原審為其全部敗訴之判決，上訴人不服，提起一 部上訴，上訴聲明：1.原判決關於駁回後開第二項部分廢棄 。2.被上訴人應給付其3,300萬元，及自民事起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。至 上訴人請求依民法第513條第1項規定，由被上訴人以系爭其



餘建物為前揭工程尾款債務之共同擔保標的物，設定擔保債 權總金額2,500萬元、800萬元之法定抵押權登記予上訴人陳 學壯、吳家聞部分，業經上訴人撤回在卷）。
二、被上訴人抗辯以：
㈠兩造就系爭新建工程（包含裝修工程）及水電工程分別簽訂 工程費總價各為3,900萬元及860萬元（含稅）之契約，契約 上均蓋有兩造公司大、小章，惟系爭新建工程及水電工程契 約內之「衛浴設備」、「廚具」及「木地板」部分工程，係 由被上訴人另行僱工施作，非屬兩造系爭新建工程及水電工 程合約之內容；且工程並未全部完成及驗收，其中部分建材 （外牆磁磚未用指定材質、門框無品牌、油漆非使用虹牌油 漆等），與兩造契約內容約定不符，則在東設公司尚未完成 工程前，被上訴人自無給付工程款之義務。
　㈡又其否認上訴人主張兩造間有裝修工程款4,800萬元部分之約 定，上訴人迄今未提出東設公司與被上訴人間就裝修工程有 簽訂此部分工程合約書。上訴人所提之附件丙「室內外裝修 工程估價明細表」均無東設公司與被上訴人共同簽名、用印 ；況上開裝修工程款高達4,800萬元，遠高於結構體工程及 水電工程等，倘有約定，豈有未簽立工程合約書，上訴人就 系爭裝修工程款之請求，顯屬無據。
㈢領得使用執照，並不能執為建物已全部完工之證明。況依起 訴狀所載「被上訴人自104年2月份付款後開始遲付各期工程 款，東設公司仍依約將全部工程完工，並取得使用執照交付 被上訴人辦理所有權登記」，足認上訴人自認東設公司於10 4年2月份之後，仍繼續施作系爭合約工程（使用執照雖於10 3年12月18日發照），可見系爭合約工程尚未完工。 ㈣兩造就系爭工程尾款糾紛，業於104年9月25日成立工程款和 解協議，雙方協議由東設公司提供「實作實算」工程明細表 與被上訴人結算。上訴人所提出之給付工程款進度表，雖載 明係按實際工程進度付款，惟上開給付工程款進度表係東設 公司單方制作之私文書，未經被上訴人簽字確認，被上訴人 否認上開工程款進度表之真正。
㈤雖被上訴人同意以臺北公會鑑定實作數量為據，就「裝修工 程」項目之單價（參原審卷二第207至211頁其提出之106年7 月24日訴狀附表），表示意見如下：
　⒈按「印度黑」石材於當時工程界係屬最高石材，當時「印度 黑」施做連工帶料每「一才（即一台尺平方面積）」係333 元，換算後即每平方公尺（下稱㎡）3,663元，而「克羅地灰 」石材之材質係低於「印度黑」，詎上訴人竟以每㎡4,138元 計之，自無理由。




　⒉項目編號2木地板材料係被上訴人提供，東設公司僅負責施工 ，施工費係每㎡600元，而非2,850元。　⒊項目編號3係「克羅地灰」材料，而施工係於樓梯，此於工程 上係較地板施工為便宜，詎此項目竟還比地板每㎡高出100元 ，被上訴人亦同意如地板施工每㎡3,663元計算。　⒋項目編號4，東設公司只附進口報單，並無單價分析表，且依 東慶行之材料最高每㎡500元，工資每㎡200至250元，因此被 上訴人同意以每㎡750元計之，而非上訴人主張以每㎡1,150元 計。
　⒌項目編號5、7、8、9之理由同編號4；項目編號6之理由亦同 編號4，詎上訴人竟以每㎡1,380元之不同價格計之。　⒍項目編號10關於一樓車庫地坪係貼「觀音石」，上訴人並無 提出材料（質）證明書、出廠證明書及單價分析表，因此上 訴人以每㎡1,780元係屬不實。
　⒎項目編號11之「木紋石」部分工資每㎡170元，材料（含水泥 、砂、木紋石）每㎡係580元，因此合計每㎡750元，則上訴人 所提單價1,150元並非實在，應提出證據證明。　⒏項目編號12及22之理由同編號11。
　⒐項目編號13、14、16等之工資每㎡300元、材料（含粉刷打底 接著劑、壁磚）每㎡700元，合計每㎡1,000元，則上訴人所提 單價不實。
⒑項目編號15之理由同項目編號13、14、16，然上訴人卻又將 單價提高至1,550元，係屬不實。
⒒項目編號17、18等之理由同項目編號13、14，上訴人之單價 以每㎡1,220元，並非實在。
⒓項目編號19、20、35、36等均係牆面，牆面打底工資每㎡190 元、打底材料（含砂子、水泥、接著劑）每㎡50元、抿石子 工資每㎡335元、抿石子材料（石仔，以進口最高級計之）每 ㎡75元、搭鷹架及接著劑每㎡100元，合計每㎡750元，有當時 另案工程單價及發票足供參酌，因此上訴人主張每㎡1,150元 ，並非實在。
⒔項目編號21，東設公司係貼「印度黑」之材質，因此同編號1 以每㎡3,663元計之，而非上訴人主張之每㎡4,600元。 ⒕項目編號23，被上訴人主張單價係每㎡300元，上訴人自應就 每㎡380元舉證。
⒖項目編號24，琉璃瓦及施工覆蓋之連工帶料每㎡760元（係日 本進口系列）、1：2（防水及粉刷及打底）每㎡440元，合計 每㎡1,200元，則上訴人單價不實。
⒗項目編號25部分施做無需粉刷，東設公司只用清水模式，因 此每㎡為130元，而非上訴人主張每㎡480元。



⒘項目編號26，此部分需粉刷，連工帶料（水泥、砂）每㎡220 元、油漆每㎡80元，合計每㎡300元，而非上訴人主張每㎡480 元。
⒙項目編號30，水泥粉刷及油漆係每㎡300元，因水泥粉刷連工 帶料（含水泥、砂）每㎡220元、油漆每㎡80元，合計每㎡300 元，有另案工程單價發票足供參酌，上訴人主張單價不實。 ⒚項目編號37，被上訴人係約定「印度黑」，惟東設公司卻施 做「山西黑」，「山西黑」之價格每㎡較「印度黑」少300元 以上，因此應以每㎡3,500元計價，而非上訴人主張之單價。 ⒛項目編號38，被上訴人主張每㎡3,800元，有從事此項生意之 證人謝家寶可證，上訴人所提每㎡4,500元並非實在。 項目編號41、42等，被上訴人主張每㎡200元，上訴人主張每㎡ 450元非實在，上訴人自應提出發包單價。
項目編號43，此項工程僅是「樓層牆與樓地板之接縫之防水 黑膠」，係簡易工程，且防水黑膠猶如瀝青之質，因此單價 很低，是上訴人主張每㎡220元並非實在。
項目編號45之理由同編號43，上訴人以每㎡180元並非實在　　。
項目編號49，被上訴人主張每座17,000元，而非上訴人主張4 4,000元，上訴人應提出單價分析表及發票佐證。 項目編號50，被上訴人主張每座23,000元，而非上訴人主張6 3,000元，上訴人應提出單價分表及發票佐證。 項目編號51、52、56、57、58、60、61、62、63、64、65、6 6、67、68、69等，上訴人之單價不實，應提出單價分析表 及發票佐證。
項目編號70、71等，被上訴人主張此係相同，每支單價係600 元，而上訴人分別為700元、1,200元，並非實在。 項目編號72至101等，上開材料約定日本製，然東設公司卻以 臺灣製施做，日本製單價比臺灣製高，然上訴人以臺灣製卻 報以比日本製單價為高，有工程另案價格參考。 項目編號102（大門旁之小鐵門），上訴人單價不實，上訴人 應提出材質證明、出廠證明及單價分析表佐證。 項目編號103，上訴人單價不實，門之正面係硫銅門，惟門之 背面卻非以硫銅門之塑膠代之，顯偷工減料，上訴人自應提 出出廠證明、單價分析表佐證。
項目編號104、109等，上訴人僅施做門框，每一門框係5,000 元，惟門片係由被上訴人施做，有收據可稽。
項目編號105、108、110、111、112、113、114、116、117、 118、119、120、121、122、123、124、125、126等，上訴 人單價不實，上訴人應提出出廠證明書、材料（質）證明書



及發票佐證。
項目編號139，每一磚塊成本1.7元、用水泥及砂成本0.3元、 工資2元、吊工1元，每㎡需5塊半Ｂ磚（即12公分吋－4吋厚） 、長20公分，即每㎡375元，被上訴人以每㎡400元計之，上訴 人之每㎡865元不實在，上訴人自應提出磚塊之數量表、材質 證明書、發票佐證。被上訴人依工程界當時施做之單價為據 ，計為25,819,923元，而非40,270,695元。 ㈥又依系爭新建工程及水電工程之合約第3條規定，兩造既於10 2年9月5日訂立前揭契約，系爭合約工程於102年9月26日已 發建照，依約既於簽約7日即應於102年9月12日內報開工， 且依約係動工後8個月之日曆天（即應於103年5月12日）為 完工日，況無大雨成災而無法施做，惟東設公司遲至102年1 1月1日始報開工，則算至104年7月10日，依約顯已逾期424 日，則逾期罰款為20,182,400元[（39,000,000＋8,600,000 ）×1/1000×424＝20,182,400]，依約自應予以扣除，扣減後 ，上訴人應無請求之款項。
㈦再者，東設公司迄未提出工程保固切結書交被上訴人收執； 依前揭契約第21條，東設公司亦需於付清工程尾款前先提出 百分之2現金保固款952,000元交被上訴人，惟東設公司迄未 提出上開現金保固款，則被上訴人自得以其書狀送達予以抵 銷。
㈧再者，兩造既未就裝修工程簽約，被上訴人對於東設公司之 裝修工程合約有所爭執，自無合意之存在，何來「園藝：54 萬元」、「勞工安全及衛生管理費用：36,000元」、「營造 工程綜合保險費：27,000元」、「廠商稅金及管理費：315, 000元」、「營業稅5%：2,059,435元」共計2,977,435元等 項目之約定及完工金額；是鑑定單位之總表明細調整之金額 ，難據為本件證據。
㈨依上，東設公司對於系爭新建工程及水電工程部分之施作並 未完成，復依臺北公會第二次鑑定後系爭新建工程為26,519 ,553元、水電工程為7,812,628元，鑑定單位於107年2月函 文增加補充鑑定實作數量及建造費用298,500元，惟東設公 司亦自承已自被上訴人取得款項6,260萬元（預付款），顯 見系爭新建工程及水電工程之施作金額均已涵蓋於6,260萬 元之範圍內，被上訴人自無積欠東設公司上開工程金額；至 於裝修工程部分，上訴人主張依承攬關係請求，自屬無據等 語（故答辯聲明：上訴駁回）。
三、兩造不爭執之事實（本院卷三第78至82頁）： ㈠被上訴人於102年9月間委託東設公司於坐落臺南市○○區○○段0 000○00000○00000○地號土地上興建地上4層樓房屋共6棟6戶



。
㈡東設公司與被上訴人於102年9月間就系爭新建工程合約簽訂 總價3,900萬元之新建工程合約書（見原審卷一第64至71頁 ）；東設公司與被上訴人於簽訂系爭新建合約書後（於102 年12月間）所簽訂之系爭水電工程合約（見原審卷一第72至 85頁）。
㈢被上訴人已付結構體工程3,000萬元、水電工程560萬元、裝 修工程2,700萬元，合計6,260萬元予上訴人。 ㈣東設公司於本件繫屬中，經將對於被上訴人之起訴債權額， 其中2,500萬元移轉給上訴人陳學壯，餘800萬元移轉給吳家 聞，吳家聞再轉讓予陳學壯，上開債權移轉已經通知被上訴 人。
㈤本院於109年6月9日至系爭建物87號、89號、91號、95號、97 號進行勘驗，勘驗結果：可以供人居住（本院卷一第304頁 ），其中93號已經出售。
㈥臺北公會就系爭工程歷次鑑定意見略以：
　⒈第一次鑑定報告（原審卷二第162頁）：　⑴本件鑑定核算結構體部分數量，參照合約單價，計算工程金 額共計26,519,553元。
　⑵本件鑑定核算結構體部份之工程金額占契約約定金額之比例 為：0.9414，即百分之94.14。
　⑶水電部分金額為8,600,000元-55,300元=8,544,700元。　⑷水電完成部分金額占契約比例為0.9936，即百分之99.36。 ⒉第二次鑑定報告（原審卷二第189頁）： ㈠ ⑴有關建築裝修部分：依實作實算方法計算，共計為40,895,14 5元。
⑵有關結構體部分：共計為26,519,553元。 ⑶有關水電部分：依實作實算方法計算，共計為7,812,628 元 。
⑷總計為74,602,876元。
⑸故本件鑑定依實作實算方法計算上訴人就起訴狀所載系爭合 約建物（含結構體、水電及裝修)之建造費用總計為74,602, 876元整。
　⒊107年1月函文說明（原審卷二第282頁）： ⑴第一次鑑定報告内容附件㈣之1〜附件㈣之7之「鑑定單價」，是 依附件丙（原審卷二第284頁）工程估價明細表上所載之「 單價」為計算依據。
　⑵鑑定結果裝修部分之「複價」小計為40,270,695元。　⑶參照前述㈡之間接工程項目計算，則總表明細調整如下：一. 粉刷裝修工程40,270,695元，二.園藝54萬元，…貳.勞工安



全及衛生管理費用36,000元，參.營造工程綜合保險費27,00 0元，肆.廠商稅金及管理費315,000元、…陸.營業稅（5%)2, 059,435元，總計（壹〜陸）43,248,130元。 ⒋107年2月函文說明（原審卷二第306至308頁）：　⑴結構體、粉刷裝修工程小計共28,816,233元。　⑵圍牆工程、粉刷工程總計36,021,861元。　⑶原證17所列項目鑑定上訴人實作數量及建造費計算如下：水 泥粉刷、觀音石+草皮、AW1-3鋁窗框、儲藏室木門、不鏽鋼 鐵條等合計298,500元。
　⑷園藝54萬元。
　⑸本案鑑定各工程項目（含結構體、水電及裝修）之單價已内 含各項材料應計算之損耗率，研判應無（計入損耗率後之建 造費用為若干）之問題。
⒌108年2月20日發文108鑑字第0431號函（原審卷三第176至178 頁)：
　⑴結構體工程：
①項次8.9等：經再核算後，9.「餘土運棄」鑑定數量，更正為 234m³，8.「回填土夯實」鑑定數量，更正為1,754m³。　⑵粉刷裝修工程：
　①項次2-1-4F地坪1：3MT釘木地板：木地板表材為緣善公司購 買，工資及底材為東設公司處裡。經現場測量廚房共130㎡， 客廳共307㎡。
　②項次30-内牆1：3水泥粉光+虹牌（水性）平光水泥漆：原報 告書數量與現場量測尚符合。
　③項次35-内牆1：3水泥粉光+抿石子（銀灰）：經檢核為4,259 -212=4,047㎡。
　④項次36-内牆1：3水泥粉光+抿石子（白色）」：經現場實際 量測白色為212㎡。
　⑤項次104-D2雕花木門100×225：東設公司只施作門框，共23樘 。
　⑥項次105-D3浴廁門85×223：共6樘，研判單價調為14,900元。　⑦項次108-D6浴廁門85×213：共30樘，研判單價調為14,200元 。
　⑧項次109-D7雕花木門（60+100)×225：東設公司只施作門框， 共1樘。
　⑨原證17編號7-不鏽鋼鐵條：經現場量測核算數量為「540公尺 」。
⒍110年4月14日發文110鑑字第0879號函補充鑑定(本院卷二第5 1至63頁)。
⑴本會於107年1月函文說明檢送附件㈣之1至附件㈣之7中所記載



：「鑑定單價」欄之金額，是如何認定此部分之合約單價符 合一般行情，而採為鑑定之單價？
本會於107年1月函文說明檢送附件㈣之1至附件㈣之7中所記載 ：「鑑定單價」欄之金額，是兩造於鑑定過程中，均有表示 只需鑑定「數量」，不用特別鑑定各項單價，依原合約之單 價即可，故該鑑定報告書之「單價」是以合約單價為「鑑定 單價」。
⑵依據現場查驗之結果，針對上開函詢附件㈣之1至附件㈣之7中 各工項之單價，核算符合一般市場行情之價格，請依據各工 項之單價、數量、複價、總價予以記載？
　　本次鑑定經重新檢討上開鑑定報告附件㈣之1至附件㈣之7中各 工項之單價，核算是否符合一般市場行情之價格，最後再依 據各工項之單價、數量、複價、總價予以記載之，詳本函附 件所示。
⑶建築裝修部分：
①項次1-1〜5F地坪1：3MT貼石材(克羅地灰）：合約複價4,117, 310元，鑑定複價4,742,148元。
②項次2-1～4F地坪1：3MT釘木地板：合約複價3,628,050元，鑑 定複價1,972,200元。
③項次3-樓梯1：3MT貼石材(克羅地灰）：合約複價1,318,018 元，鑑定複價771,316元。
④項次4～26：單價尚無偏離市場行情。
⑤項次27～29：原有單價偏低。
⑥項次30～139（不含121、126、135、136）：單價尚無偏離市 場行情。
⑦總計合約複價為44,776,959元，鑑定複價為40,504,265元。 ㈠
四、兩造爭執之事項：
㈠上訴人依民法第490條、第491條承攬契約、第179條等規定及 工程款和解協議書之法律關係，本於債權讓與請求被上訴人 給付3,300萬元，於法是否有據？
㈡被上訴人主張就東設公司施作瑕疵所生之損害2,722,062元、 支出之裝修費用2,192,641元、245,600元，以上共計5,160, 303元，及東設公司之逾期罰款20,182,400元、被上訴人溢 付之1,500萬元為抵銷，是否有理由？㈠
五、得心證之理由：
㈠當事人主張於己有利之事實者，就其事實有舉證之責任，民 事訴訟法第277條定有明文。上訴人主張東設公司與被上訴 人就系爭工程訂有3份契約，即系爭新建工程總價3,900萬元 、系爭水電工程總價860萬元、系爭裝修工程總價4,800萬元



，全部工程款為9,560萬元等情；惟為被上訴人所否認，並 以前揭情詞置辯。經查：
1.上訴人主張：東設公司與被上訴人於102年9月間就系爭新建 工程合約簽訂總價3,900萬元（見原審卷一第64至71頁）， 其上有東設公司與被上訴人公司大、小章印文，而兩造亦不 爭執其真正，自應認系爭新建工程合約為真正。復觀東設公 司與被上訴人於簽訂系爭新建工程合約後所簽訂之系爭水電 工程合約書（見原審卷一第72至85頁）上亦有東設公司與被 上訴人公司大、小章印文，兩造亦不爭執其上印文為真正， 亦應認系爭水電工程合約為真正。被上訴人雖以：系爭水電 工程合約係因上訴人要求其預支工程款項被拒，東設公司威 脅停工情形下，其迫於無奈所簽，又住宅營建工程絕不可能 不含室內水電管線配置，且系爭新建工程合約中之工程估價 明細表中已有水電項目，系爭水電工程合約並非東設公司與 其合意所簽，而係其被威脅才簽訂云云。惟查，被上訴人就 其係因東設公司威脅停工，始簽訂系爭水電工程合約乙節， 為上訴人所否認，被上訴人亦未舉證東設公司有如何威脅以 實其說，且未曾表示撤銷系爭水電工程契約等情，則被上訴 人此部分抗辯，實難憑採為有利被上訴人之認定。 2.東設公司與被上訴人既於簽訂系爭新建工程合約後，再簽訂 系爭水電工程合約，復未在系爭水電工程合約中註明合約之 860萬元水電工程款係系爭新建工程合約總價3,900萬元中之 一部分，證人即系爭建物之建築師陳尚志，亦於本院具結後 證稱：（系爭建案水電圖是否證人處理？）水電圖是委託水 電技師設計，給水電技師畫設計圖，業主或營造廠都會直接 向水電技師要圖，不會透過建築師；（系爭建案取得水電圖 之時間為何？）應該在建照取得之後，水電技師才會於此時 開始畫圖、送審。當初有與業主討論過，業主有提過一棟房 屋預定銷售之價格約3千多萬。通常要報開工之前，水電圖 始出來；營造廠都需要另外水電包商承包這些工程，有些業 主水電部分會單獨發包，有些是同一個營造商承包結構體與 水電。（何種情況下，水電、裝修、結構體會分開簽立合約 ？）有正常的情況，就會有例外，裝修工程總價有可能比結 構體總價還高，因裝修材料差很多，比如木地板價格（一坪 ）從3、4千元至1萬多元，視使用之等級而定，石材也是； 裝修部分沒有在第一次合約（指系爭結構體工程合約）內， 因單價、總價都是空的等語（見本院卷一第212至214、302 至303頁）。況被上訴人亦直承其93號房地實際售價：土地8 0坪售價為2,160萬元、房屋售價為1,440萬元（合計3,600萬 元），符合實價登錄價格；另87號房地（當時）預估出售價



格（土地100坪售價2,760萬元、房屋售價1,600萬元）等語 （見本院卷一第409頁），應皆屬大坪數豪宅，價值不菲； 況就系爭建物水電工程係另經水電技師另外製圖處理，並未 透過建築師合併處理可據。
　3.證人即東設公司負責人吳家銘亦於本院具結後證稱：（當初 如何約定工程承作的範圍、價額？）當時先估結構體，等到 水電完成後再簽水電。因為裝修部分，我們的業主時常換來 換去，材料一直在變，所以裝修部分單價就一直變更，到最 後確定的時候，我們就開始做，對方也有回傳總價。這個工 程應該是分成三個階段，即結構體、水電、裝修工程。（裝 修工程合約有無達成合意？）我們有達成合意，最後也有談 價錢，因為當時他要求的建材還在變。（整個裝修工程合約 雙方還沒有達成共識？）有達成共識，還有繼續付款。我們 的付款表也每一次都有回傳給他們，被上訴人已經付款6千 多萬元。引用原審卷一第19、23頁，工程進度付款表。這個 都是付款表。（付款到哪個地方？）我已經忘了。應該是最 後一次的5百萬元，總付款有統計，至於哪個階段要看他有 沒有錢。（為何沒有付錢還繼續做？）被上訴人說賣一戶要 還我們公司1千萬，我們也介紹朋友跟他買，我認為這是雙 贏，所以繼續幫被上訴人完成。（有達成共識，為何860萬 水電工程有簽約，但4,800萬沒有簽約？）他一諾千金，這 個沒有圖。我們有一直文書往來，他沒有簽契約為什麼要付 錢？（提示原審卷二第56頁以下裝修工程估價明細表，單價 是否是你自己填寫？）這個是原本我們跟他合意的，這是我 們成本所算出來的數字，我是跟被上訴人合意的，不是我自 己算的，書面已經送給他了，而且他也已經（部分）付款了 ；（簽立合約時，結構體、水電、裝修是否分為三個合約？ ）建照取得之後，要算結構體就能算，但取得建照後，水電 圖還未畫，年底時，水電估價才出來，才簽訂水電合約。裝 修部分，因為業主不知道系爭合約房屋要使用何種等級材料 ，直到結構體完成，業主遲遲尚未簽訂裝修合約，但業主已 依工程進度表支付部分款項；又於原審卷二第56至61頁之工 程估價明細表（即附件丙）與同卷第31至36頁大部分都重複 ，但兩個數量不一定相同，該36頁是結構體合約，僅係估算 公司的表格，就原審卷二第60頁第103項所示之硫化銅門每 樘11萬元，普通住宅僅15,000元到16,000元；且被上訴人在 工程估價明細表上特別括弧「結構體」，因被上訴人說願賣 一屋還1,000萬元，我們也介紹朋友來跟他買，我認為這是 可雙贏，而繼續施工將全部工程施作完成等語在卷可稽（見 本院卷一第215至216、244至248頁、原審卷一第13頁背面、



卷二第32至37頁），並有其列出價格之附件丙在卷可憑（見 原審卷二第55至61頁）。
　4.另被上訴人曾於104年10月2日出具系爭工程應依實作實算方 法辦理工程款結算之承諾書（見原審卷一第105頁），並於 同年12月10日陳報鑑定意見及鑑定範圍（見同上卷第139至1 40頁），臺北公會有實際已考慮被上訴人提出要求扣減未施 作（水電）情形，經臺北公會依實作實算方式所為第一次鑑 定報告水電工程施作完成情形（8,544,700元）及完成之比 例百分之99.36等情附卷可稽（見第一次鑑定報告第5頁）。 衡情東設公司與被上訴人分2份合約簽訂之形式上觀察，自 應認係2份獨立合約。是被上訴人此部分抗辯，亦難憑採。 依上所述，系爭水電工程合約書形式上既為真正，上訴人復 主張東設公司與被上訴人已就系爭新建工程外，另簽訂總價 為860萬元之系爭水電工程合約，且860萬元並不包含在系爭 新建工程合約總價3,900萬元之內，堪予採信。 5.又就兩造爭執之系爭新建工程是否包含上訴人主張裝修工程 4,800萬元部分？證人建築師陳尚志，亦迭於本院具結後證 稱：「（本件系爭房屋提供項目為何？提示原審卷二第116- 130頁）各工程數量，請業主委託工程顧問公司計算數量。 （有無包含裝潢？提示原審卷二第116-130頁）請工程顧問