臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第578號
112年度上訴字第579號
上 訴 人
即 被 告 蔡寶全
選任辯護人 江昱勳律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院11
1年度訴字第502號、第651號中華民國112年3月16日第一審判決
（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署111年度偵字第7756號、第812
1號；追加起訴案號：同署111年度偵字第11768號；移送併辦案
號：同署111年度偵字第9726號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事 訴訟法第348條第3項定有明文。而為尊重當事人設定攻防之 範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、 沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事 實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件， 亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執 行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認 定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍（民 國110年6月16日修正理由參照）。本案被告僅對原判決所量 處之刑提起上訴，業經本院與被告、辯護人確認在卷（見本 院578號卷第98頁），是原判決關於犯罪事實、罪名及沒收 部分，均不在本院審理範圍；又本判決關於犯罪事實、證據 、理由，均引用第一審判決書之記載。
二、被告上訴意旨以：㈠被告本身即有施用毒品，本案所為之毒 品交易，也是施用毒品間之互通有無之情形，與一般大盤、 中盤毒梟有別，即便因被告於偵審自白而可減刑，量處最低 本刑仍要入監服刑，依一般社會觀念及法律感情猶嫌過重， 未免不盡情理，難謂符合罪刑相當原則及比例原則，且無從 與大量且長期販毒者之惡性相區別，是被告犯行在客觀上足 以引起一般之同情而有情堪憫恕之情，應依刑法第59條規定 酌減刑責。㈡被告每次販毒僅賺取施用之毒品，並未把毒品 當作事業在經營，且販賣手法、相隔時間非長，犯罪地點及 交易對象大多相同，侵害法益較小，危害加重效應非如等差 級數般加劇，原審判決自有期徒刑5年6月往上加重，應以每
罪加重1至3月為準，方符合定應執行刑應審酌之事項，原審 逕定應執行有期徒刑7年6月，難謂無失當之處，且依司法院 毒品資訊案件量刑資訊系統所示，販賣9次的應執行刑約莫 有期徒刑7年，原審所定應執行刑高於上開平均刑度，其定 刑顯屬過重，爰提起上訴，請求依刑法第59條規定酌減刑責 ，並請求從輕量刑及定應執行刑云云。
三、按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重 者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上 字第899號判例意旨參照）。又所謂法定最低度刑，於遇有 依其他法定減輕事由減輕其刑時，係指減輕後之最低度處斷 刑而言。被告雖以其本身即有施用毒品，本案所為之毒品交 易，也是施用毒品間之互通有無，與一般大盤、中盤之毒梟 之有別，若未予以酌減未免不盡情理，難謂符合罪刑相當原 則及比例原則，且無從與長期及大量販毒者之惡性相區別， 其犯行在客觀上足以引起一般之同情，顯有情可憫恕之處， 應依刑法第59條規定予以減刑云云。然查，被告所主張的上 開各情，充其量仍屬於刑法第57條所定量刑之範圍；而被告 經依偵審自白減刑後，其刑度大幅降低，刑罰嚴峻程度已相 對和緩，並無量刑過重之情形；況毒品戕害國民健康至鉅， 製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實 乃法所不容而懸為厲禁，被告明知上情，竟仍從事販賣行為 ，且販毒對象有4人，次數高達9次，並非偶然犯罪，已嚴重 助長毒品之流通與擴散，自無情堪憫恕之情形。再者。被告 行為時年40餘歲，正值壯年，可從事正當工作以養家糊口， 顯無不得已而為之情由，依一般國民社會感情，其販賣第二 級毒品罪行縱處以減刑後之刑度，衡其犯罪原因與環境，殊 無情輕法重而堪憫恕之酌減餘地，是本院認無必要再依刑法 第59條規定酌減其刑。
四、又按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得 遽指為違法；刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使， 但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕 重之標準，並非漫無限制。在同一犯罪事實與情節，如別無 其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或 失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使， 原則上應予尊重。經查，原審就被告科刑部分，業於審判期 日依法訊問，並依序由檢察官、被告及辯護人就科刑範圍進 行辯論（見原審502號卷第187頁），原審復以被告之責任為 基礎，審酌其素行（有施用毒品前科，目前觀察勒戒中）、
犯罪動機、目的、販賣毒品的對象及次數、金額（從新臺幣 000-0000元不等），相較於大盤、中盤毒販，其不法所得非 鉅，兼衡其智識、家庭經濟、生活狀況及其坦承犯罪，並積 極供出毒品來源（未查獲上手）之犯後態度等刑法第57條之 各款所列事由而為刑之量定，已於理由欄中詳加論敘載明（ 原判決第5頁），係於法定刑度內而為裁量，並無不當或違 法之情形，復與比例原則、平等原則、罪責相當原則相合， 難認有何濫用權限情形；況被告販賣第二級毒品之法定刑為 無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣3000萬元以下 罰金，原審就被告販毒9罪均僅分別量定有期徒刑5年2月（2 罪）、5年4月（5罪）、5年6月（2罪），均屬低度刑之列， 甚或接近減刑後之最低度刑，其就該9罪所量定之刑並無過 重之虞。次查，原審就其所犯販毒9罪，審酌其規範目的、 法定刑度、各行為彼此間之關聯性、各行為所侵害法益之加 重效應而定應執行有期徒刑7年6月，已折讓甚多之刑期，對 被告相當之優惠，客觀已無往下調降之可能。至被告以上情 指摘原審定應執行刑不當云云。惟原審以其中一罪之有期徒 刑5年6月為基準，每罪加重3月，據此定應執行有期徒刑7年 6月，符合公平正義原則，並無過苛之情，而司法院毒品資 訊案件量刑資訊系統係僅供法院量刑及定刑之參考，並無強 制拘束力，且本案所定之執行刑與該量刑資訊系統差距不大 ，尚在合理範圍之內，難以此認原審量刑或定刑有何違法或 不當之處。
五、末查，被告雖供稱其販賣之毒品係來自謝明德云云。但查， 依嘉義縣警察局檢送之調查筆錄顯示，該案僅有被告之單一 指述，並無監聽譯文、金流可以佐證，復經謝明德否認在卷 ，準此，客觀上已難認警方有查獲毒品上游謝明德之情；另 依警員職務報告所示：「被告蔡寶全於111年7月27日警詢筆 錄中稱其分別於111年7月8日6時許及7月11日14時30分許， 在嘉義縣○○鎮○○里○○00號以新臺幣5500元及3500元向上手謝 明德購買安非他命2次，雙方用臉書MESSENGER通訊軟體聯繫 交易毒品，因被告無提供謝嫌使用之手機號碼，故本局人員 無法實施通訊監察；另謝嫌已於112年3月7日遭本局拘提到 案，謝嫌於警詢中矢口否認販賣第二級毒品給被告，經查看 謝嫌智慧型手機並未發現謝嫌與被告的聊天紀錄，且經手機 數位鑑識後亦無所獲」等語，有嘉義縣警察局檢附的調查筆 錄、警員職務報告等相關資料可稽（見本院578號卷第65頁 以下），況被告上開所述於111年7月8日及7月11日向謝明德 購買毒品之時間亦係在本案販毒時間之後，與本案並無先後 時序的因果關係。綜上所述，自可認定本案並無因被告供述
而查獲上手得據以減刑之情形。
六、綜上，被告提起上訴，主張其販毒部分有刑法第59條規定酌 減其刑之適用，並請求從輕量刑及為有利的定應執行刑云云 ，均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官陳郁雯提起公訴、追加起訴及移送併辦，檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 5 月 31 日 刑事第六庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 包梅真
法 官 黃國永
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 葉宥鈞中 華 民 國 112 年 5 月 31 日附錄本案論罪法條全文:
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。