臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第280號
上 訴 人
即 被 告 林智凱
上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣雲林地方法院111年度
訴字第301號中華民國111年12月7日第一審判決（起訴案號：臺
灣雲林地方檢察署110年度偵字第5702號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林智凱明知「Hamer® GINSENG&COFFEE（0000000）」、「Sp inach Ginseng Herb Sugar」等物品分別含有「Nortadalaf il」、「Tadalafil」西藥成分，為藥事法第6條所規範之藥 品，未經中央衛生主管機關行政院衛生福利部（下稱衛福部 ）核准，不得擅自輸入、販賣或寄藏，竟仍分別為下列行為 ：
㈠林智凱與暱稱「小卡」之不詳姓名成年人，基於輸入禁藥並 予販賣之單一犯意聯絡，未經衛福部核准，先推由小卡於民 國108年年初起，接續以不詳方式向國外購買禁藥「Hamer® GINSEGN&COFFEE（0000000）」輸入我國後，再由林智凱於 同年年初至109年9月15日間，使用向Yahoo奇摩拍賣網站申 請之帳號：Z0000000000號，經營「○○00○」網路商店（下稱 本案網路商店），接續以1盒新臺幣（下同）2700元之價格 ，販賣「Hamer® GINSENG&COFFEE（0000000）」共8盒予不 特定之人（含衛福部食藥署於網路巡邏時購買之數量，如附 表編號17所示），從中獲利10800元。
㈡林智凱另基於寄藏禁藥之犯意，於109年9月15日前某日，協 助親友向暱稱「小卡」之人購買禁藥「Spinach Ginseng He rb Sugar」共15盒（如附表編號2所示），並將受親友委託 寄放之上開禁藥藏匿於其位於雲林縣○○鄉○○村○○00號之居所 。嗣於109年9月15日上午9時41分許，由警持搜索票至林智 凱上開居所執行搜索，扣得如附表所示之物，始悉上情。二、案經內政部警政署保安警察大隊第七總隊第三大隊報請檢察 官偵查起訴。
理 由
一、被告林智凱矢口否認上開犯行，辯稱：犯罪事實一㈠部分係 過失犯；犯罪事實一㈡部分，並非伊幫親友代買寄藏，而是
伊買來自己使用的云云。惟查：上開犯罪事實，業據被告於 偵查及原審審理時坦承不諱（見偵卷第329頁、原審卷第84 頁），並有內政部警政署保安警察第七總隊搜索扣押筆錄暨 扣案物品目錄表（見偵卷第163-171頁）、衛福部食藥署向 被告購得禁藥之照片（見偵卷第25-31頁、第191-197頁）、 衛福部食藥署108年12月23日、109年12月28日、110年8月27 日函暨檢驗報告書共4份（見偵卷第139-147頁、第180-184 頁、第275頁、第279頁）、警方與奇摩拍賣賣家之對話紀錄 擷取照片及訂單明細（見偵卷第23頁、第33-34頁）、警方 購得藥品之照片（見偵卷第35-37頁）、被告在超商寄貨之 監視器影像擷取照片（見偵卷第39-40頁）、被告與暱稱「 小卡」之人對話紀錄擷取照片及匯款資料（見偵卷第61-73 頁）、雲林縣衛生局藥政工作稽查紀錄表（見偵卷第133頁 ）、產品送驗清單暨蒐證照片（見偵卷第149-158頁）、原 審法院109年聲搜字523號搜索票暨附件（見偵卷第159-161 頁）、奇摩拍賣網站「○○00○」網頁擷取照片（見偵卷第185 -187頁）、保安警察大隊第二總隊刑事警察大隊數位證物勘 查報告（見偵卷第217-227頁）、扣案物照片（見偵卷第239 -269頁）、對話紀錄暨蝦皮網頁截圖等在卷可稽（見偵卷第 295-297頁）及如附表編號2、17所示之扣案物可資佐證，足 以擔保被告上開自白與事實相符而可採信；被告雖於本院翻 異前供，辯以上情，然查，被告已於偵查及原審審理時就上 開犯罪事實自白不諱，且其於107年間即因販賣與本案成份 相同之Hamer（汗馬糖）等禁藥而經檢察官為緩起訴處分在 案之情，為其所不爭執之事實，且有臺灣雲林地方檢察署（ 下稱雲林地檢署）107年度偵字第4969號、第5907號緩起訴 處分書可考，堪認其於本案已明知該汗馬糖為禁藥而將之輸 入販賣之情無誤，其此部分的辯解，顯屬無據；又如附表編 號2所示禁藥「Spinach Ginseng Herb Sugar」共15盒，每 盒30顆，總共有450顆，數量非少，衡情，應非供己使用， 再參以如附表編號1拆封之汗馬金糖189顆，據被告明確供稱 ：係自己要吃的等語明確（見偵卷第286頁、第329頁），其 既有附表編號1之189顆汗馬金糖可供己使用，則其於偵查及 原審審理時所供：附表編號2之15盒共450顆之汗馬糖之禁藥 ，應係幫親友代買寄藏之情，反而較符合事實而可採信。綜 上所述，被告事後翻異前供，改稱係過失而輸入或稱供自己 使用云云，顯為事後卸責之詞，不足採信，本案事證明確， 被告犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：一、經
中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、 販賣或陳列之毒害藥品。二、未經核准擅自輸入之藥品。但 旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限 ，藥事法第22條第1項定有明文。上開規定第2款所稱「未經 核准擅自輸入之藥品」，依同法施行細則第6條規定，係指 該藥品「未曾由中央衛生主管機關依本法第39條規定核發輸 入許可證者」；同法第39條第1項復規定：「製造、輸入藥 品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方 法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿 單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記， 經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入。」從而，若輸 入之藥品未依藥事法第39條規定向中央衛生主管機關即衛福 部申請查驗登記，並獲核准發給藥品許可證，即屬同法第22 條第1項第2款所定之禁藥。查被告並非核准登記之藥商，不 具備販賣藥品資格等情，有衛福部食藥署110年8月27日函2 份可考（見偵卷第275頁、第279頁）。又扣案如附表編號17 所示之物經送驗結果，檢出含有「Nortadalafil」成分，此 有衛福部食藥署108年12月23日函暨檢驗報告書1份附卷可稽 （見偵卷第180-181頁），參以被告供稱：國內正常管道買 不到，必須從國外進口等語（見偵卷第328頁），依前開說 明，被告所販賣如附表編號17所示之物，確屬未經核准輸入 之禁藥。另扣案如附表編號2所示之物經送驗結果，檢出含 有「Tadalafil」成分，有衛福部食藥署109年12月28日函暨 檢驗報告書在卷足憑（見偵卷第139-147頁），堪認被告所 寄藏如附表編號2所示之物，亦屬未經核准輸入之禁藥。 ㈡核被告就事實欄一㈠之行為，係犯藥事法第82條第1項之輸入 禁藥罪及同法第83條第1項之販賣禁藥罪；就事實欄一㈡之行 為所為，係犯同法第83條第1項之寄藏禁藥罪。被告就事實 欄一㈠之犯行，與「小卡」之不詳姓名成年人間，有犯意聯 絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法 益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時 間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之 接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以 接續犯，而為包括之一罪。查被告就事實欄一㈠之行為，係 基於單一輸入禁藥後販賣以牟利之犯意，自108年初起至109 年9月15日查獲時止，接續輸入、販賣禁藥，於密接時、地 反覆實施，而侵害同一法益，屬接續犯，應各論以包括之一 罪，公訴意旨認被告行為應評價為集合犯而論以一罪等語， 尚有誤會。而被告輸入禁藥之目的為出售牟利，是其輸入之
初即具有販賣意圖，係在同一犯罪決意及預定計畫下所為之 階段行為，應認係一個犯罪行為，是被告係以一行為同時觸 犯輸入禁藥罪、販賣禁藥罪2罪名，為想像競合犯，應依刑 法第55條前段規定，從一重論以輸入禁藥罪處斷。其所犯上 開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。三、駁回上訴之理由：
㈠原審以被告事證明確，因而適用上開實體法規論罪，並以行 為人之責任為基礎，審酌被告於107年間曾因過失販售禁藥 而違反藥事法第83條第3項規定，經雲林地檢署檢察官以107 年度偵字第4969、5907號給予緩起訴處分，有該緩起訴處分 書及其前案紀錄表在卷可參；被告卻於緩起訴期間內再犯本 案，未遵循國家管理藥品之規範，並對國民健康及用藥安全 造成潛在危害，所為實有不該。惟念及被告於原審犯後坦承 犯行，略見悔意，兼衡其自陳○○畢業，未婚，無子女，○○， 與家人同住等一切情狀，分別量處有期徒刑3月、2月，並定 應執行有期徒刑4月，復就緩刑宣告及沒收說明如下： ⑴被告前於107年間即因過失販賣與本案成分雷同之汗馬金糖等 禁藥，經檢察官為緩起訴處分，而給予被告改過遷善之機會 ，已如前述；被告卻仍於緩起訴期間內再犯輸入、販賣及寄 藏禁藥等犯行，顯見其未能記取教訓並反省其行為，其犯行 難認屬於偶發、單一事件而無再犯之虞，應受相當之非難， 爰不予宣告緩刑。
⑵共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之 。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實 上之處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對 於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得予以宣告沒收， 經查，被告供稱：商品1盒售價2700元，共賣出8盒，售出後 的利潤與共犯「小卡」平分等語明確（見偵卷第328頁、原 審卷第88頁），則被告販賣禁藥之犯罪所得，為10800元（ 即2700乘以8除以2＝10800），應宣告沒收追徵之。 ⑶按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之，刑法第38條第2項定有明文。經查，扣 案如附表編號25之手機，係被告所有用於管理本案網路商店 賣場及出貨事宜（見偵卷第13頁），屬供被告犯販賣禁藥罪 所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。而扣 案如附表編號27、28之存摺及提款卡，雖據被告供稱：販賣 汗馬糖等雜貨的錢，我會存到中國信託的網銀存摺等語（見 偵卷第54頁），惟考量上開存摺及提款卡之戶名為張皓銓， 被告雖有事實上處分權，但上開物品均非違禁物，亦非專供 本案輸入、販賣禁藥犯罪所用之物，性質上屬於證據資料，
尚無依刑法第38條第2項規定宣告沒收之必要。 ⑷查獲之禁藥，沒入銷燬之，藥事法第79條第1項亦有明定。上 開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第八章「稽查及取締」內 ，而非列於第九章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬 行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內 諭知沒入銷燬（最高法院93年度台上字第738號判決參照） 。而違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使 之物而言。藥事法對偽藥及禁藥，並無禁止持有規定，則除 其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使規定外， 偽藥及禁藥，並非均屬違禁物（最高法院85年度台上字第45 45號判決意旨參照）。查扣案如附表編號2之禁藥，固屬供 被告犯寄藏禁藥罪所用之物，惟其既係受親友所託代為藏匿 保管，則其對上開禁藥並無所有權，不合於刑法第38條第2 項規定沒收之要件；扣案如附表編號17之禁藥，為食藥署從 本案網路商店購得，屬被告供本案販賣禁藥所用之物，然因 實際售出，已非屬被告所有，與刑法第38條第2項規定之要 件不符。從而，附表編號2、17之禁藥宜由行政主管機關依 藥事法第79條第1項規定沒入銷燬之，故均不予宣告沒收。 另員警於109年8月5日在網路商店購得扣案如附表編號18所 示之物，然上開扣案物未經送驗，無法確認是否含有禁藥成 分，宜由行政機關另行依法處理。至扣案如附表編號1、3至 16、19至21之產品，均係供被告自用（見偵卷第327-328頁 、原審卷第76頁），而扣案如附表編號22至24、26、29至32 之物，亦無證據證明與本案犯行相關，且檢察官亦未就此等 物品聲請宣告沒收，爰均不予宣告沒收。
㈡本院經核原審認事用法並無違誤，量刑及定應執行刑部分尚 稱允洽，被告提起上訴主張係過失輸入販賣禁藥且否認寄藏 禁藥云云，均無理由，應予駁回。
㈢至被告以其有憂鬱、焦慮症而主張應給予緩刑宣告云云，然 原審已敘明何以不予緩刑宣告之具體理由，本院亦認被告於 緩起訴處分期間，猶不知警惕，再次違反相同罪質之本案， 復於本院審理時否認犯罪，難認有悔改之意，自不宜宣告緩 刑，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官廖易翔提起公訴，檢察官黃朝貴到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 5 月 18 日 刑事第六庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 包梅真
法 官 黃國永
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 葉宥鈞中 華 民 國 112 年 5 月 18 日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第82條
製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣2億元以下罰金；致重傷者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億5千萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣1千萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表：扣案物
編號 名稱 數量 備註 111年度保管檢字第221號（原審卷第23頁部分） １ Spinach Ginseng Herb Sugar 189顆 ①起訴書附表編號1 ②黃色包裝汗馬金糖 ③檢出含有Tadalafil ２ Spinach Ginseng Herb Sugar 15盒（1盒含30顆，共450顆） ①起訴書附表編號2 ②藍色包裝汗馬金糖 ③批號：0-0000-00 ④檢出含有Tadalafil ３ Miss CANDY nanoplusB 4盒 ①起訴書附表編號3 ②批號：00000-00-00 ③數量不足無法檢驗 ④含食藥署驗餘檢體 ４ SENTRIP Orodispersible Film 4盒 ①起訴書附表編號4 ②批號：000000 ③檢出含有Tadalafil ④含食藥署驗餘檢體 ５ SENTRIP Orodispersible Film 7個 ①起訴書附表編號4 ②檢出含有Tadalafil ６ Vinix 100 Oral Dissolving Film 3盒 ①批號：00000 ②含食藥署驗餘檢體 ③起訴書附表編號5 ④檢出含有Sildenafil ７ Vinix 100 Oral Dissolving Film 7個 ①起訴書附表編號5 ②檢出含有Sildenafil 111年度保管檢字第221號（原審卷第29頁部分） ８ XXL cream for men 4盒 ①批號：0000000 ②起訴書附表編號9 ③含食藥署驗餘檢體 ９ PRORINO cream for men 18盒 ①批號：0000000 ②起訴書附表編號10 ③含食藥署驗餘檢體 TITAN GEL special Gel for men 19盒 ①批號：0000 ②起訴書附表編號11 ③含食藥署驗餘檢體 TITAN GEL GOLD special Gel for men 11盒 ①批號：0000 ②起訴書附表編號12 ③含食藥署驗餘檢體 NBB REPAIR ENLARGEMENT CREAM 45包 ①起訴書附表編號13 ②含食藥署驗餘檢體 挺鬼男用濕巾 2盒 ①起訴書附表編號14 ②數量不足無法檢驗 ③含食藥署驗餘檢體 NBB天然膠乳橡膠避孕套 18盒 ①批號：000000 ②起訴書附表編號15 ③含食藥署驗餘檢體 涩井外用延時巾 3盒 ①批號：00000000 ②起訴書附表編號16 ③含食藥署驗餘檢體 DB天然膠乳橡膠避孕套 2盒 ①批號：000000 ②起訴書附表編號17 ③含食藥署驗餘檢體 Hamer 37F82K GINSENG&COFFEE 1盒 ①批號：0-0000-00 ②檢出含有Nortadalafil成分 ③食藥署稽查人員向被告價購，含驗餘檢體 Hamer G28Q79 GINSENG&COFFEE 10顆 ①警方向被告購得 ②扣押物品清單誤載為Hamer 37F82K GINSENG&COFFEE，應予更正 111年度保管檢字第221號（原審卷第27頁部分） Hendel's Garden XTRAZEX For Men 25盒 ①批號：0000000 ②起訴書附表編號6 ③含食藥署驗餘檢體 黑豹外用延時噴劑 10盒 ①批號：000000 ②起訴書附表編號7 ③數量不足無法檢驗 ④含食藥署驗餘檢體 女性快感增強液(煥能按摩精華露) 2盒 ①起訴書附表編號8 ②含食藥署驗餘檢體 臺灣企銀金融卡 1張 帳號：00000000000 IPHONE手機(5s，無卡) 1支 ①密碼：000000 ②IMEI：000000000000000 IPHONE手機(SE，無卡) 1支 ①密碼：000000 ②IMEI：000000000000000 IPHONE手機(5C，無卡) 1支 ①密碼：000000 ②IMEI：000000000000000 111年度保管檢字第221號（原審卷第25頁部分） IPHONE手機(7 Plus) 1支 ①門號：0000000000 ②密碼：000000 ③IMEI：000000000000000 中國信託銀行存款存摺 1本 ①帳號：000000000000 ②戶名：張○銓 中國信託銀行金融卡 1張 帳號：000000000000 大埤鄉農會晶片金融卡 1張 帳號：0000000 臺灣銀行綜合存款存摺 1本 ①帳號：000000000000 ②戶名：林智凱 玉山銀行活期儲蓄存款簿 1本 ①帳號：0000000000000 ②戶名：林智凱 臺灣企銀活期儲蓄存摺 1本 ①帳號：00000000000 ②戶名：林智凱