臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第237號
上 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 李育峰
選任辯護人 謝耿銘律師(法扶律師)
被 告 蕭博升
選任辯護人 吳奕麟律師(法扶律師)
上列上訴人因被告等毒品危害防制條例等案件，不服臺灣嘉義地
方法院111年度訴字第305號中華民國111年12月15日第一審判決
（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署110年度偵字第8833號、第883
4號、第10881號、111年度偵字第4060號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於附表二編號2、4諭知李育峰、蕭博升無罪部分撤銷。李育峰、蕭博升均犯如附表二編號2、4「本院諭知主文」欄所示之罪，各處如附表二編號2、4「本院諭知主文」欄所示之刑。其他上訴駁回。
扣案如附表一編號5所示之物沒收之；未扣案如附表二編號2、4所示犯罪所得合計新臺幣參仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、李育峰、蕭博升均明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮（Mephed rone）、甲基-N,N-二甲基卡西酮(Methyl-N,N-Dimethylcat hinone)、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮(Eutylone)均係 毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，並 知悉毒品咖啡包常同時混雜毒品危害防制條第2條第2項第3 款所定之數種毒品成分，依法不得販賣，蕭博升因貪圖分取 不法利益，基於參與犯罪組織之犯意，於民國110年3月間， 加入李育峰(參與犯罪組織犯行業經原審法院判決確定)、真 實姓名年籍不詳綽號「阿豪」、「扁」之成年人(以下分別 稱「阿豪」、「扁」)及其他真實姓名年籍不詳成年人所組 成，使用通訊軟體微信帳戶名稱「海底撈」、「小蒙牛」( 以下稱「小蒙牛」)對外發送載有「海底撈24H嚴選火鍋美國 特選肥牛07人份1400、10人份1900、20人份3600、50人份80 00；鳳梨酥麻辣鍋湯底震撼登場、百慕達三鮮湯底隆重上市 、1人份新臺幣(下同)400元、6人份2000元、12人份3600元 ，小本經營禁賒帳服務第一迅速到府24Hr全天候為您服務」 及「蒙牛優良品質保證超優質日本特等豪華肉品禮盒0.7kg 裝1400；1.0kg裝1900；2.0kg裝3600；5.0kg裝8000肉質鮮 嫩多汁物美價廉；蒙牛鳳梨酥麻辣鍋熱銷中；蒙牛百慕達南
瓜鍋新上市單1人份400元；5人份1800元；5+1人份2000元； 10+1人份3300元；小本經營禁賒帳服務第一迅速到府24Hr全 天候為您服務」等語之圖片(按：美國特選肥牛、豪華肉品 禮盒指愷他命；7、10、20、50人份及0.7kg、1.0kg、2.0kg 、5.0kg指公克數量；1400、1900、3600、8000指售價為140 0元、1900元、3600元、8000元；蒙牛鳳梨酥麻辣鍋及百慕 達三鮮湯底或百慕達南瓜鍋指咖啡包；1人份400元、5人份1 800元、5＋1人份或6人份2000元、10＋1人份3300元、12人份3 600元，指咖啡包每包售價400元、5包售價1800元、6包售價 2000元、11包售價3300元、12包售價3600元）對特定多數人 宣傳、散布販賣愷他命或含上述4-甲基甲基卡西酮、甲基-N ,N-二甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮等二種 以上第三級毒品成分之咖啡包等毒品種類、數量、價金訊息 ，係以實施最重本刑為5年以上有期徒刑之販賣第三級毒品 及販賣第三級毒品而混合二種以上毒品等罪為手段、具有持 續性及牟利性之有結構性犯罪組織，由蕭博升、李育峰或其 他不詳成員輪班負責與買受毒品之人聯繫及外送咖啡包工作 ，而與李育峰、蕭博升、「扁」及其他不詳成員共同基於販 賣第三級毒品而混合二種以上毒品以營利之犯意聯絡，迨附 表二編號2、4所示謝嘉全瀏覽上述廣告，以微信帳號名稱「 Jia」與「小蒙牛」聯繫，李育峰、蕭博升或其他輪班人員 回覆約定交易含上述二種以上第三級毒品成分之咖啡包事宜 後，由李育峰駕車搭載蕭博升於附表二編號2、4所示時、地 ，以一手交錢、一手交貨之方式，將附表二編號2、4所示咖 啡包交付謝嘉全，並收取謝嘉全所支付如附表二編號2、4所 示價金。李育峰嗣於110年9月18日晚間11時15分許，駕車搭 載蕭博升行經嘉義市東區興美路與興美六路口，為警攔檢， 經李育峰同意搜索其所駕駛車輛，扣得如附表一編號1、2所 示之第三級毒品(李育峰意圖販賣而持有混合2種以上第二級 毒品犯行，業經原審判決確定)，並陸續扣得李育峰、蕭博 升所持有或使用之附表一編號3至7所示行動電話，而悉上情 。
二、案經嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力：
㈠、按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆 錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定 訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」以立法明文排除
被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及 第159條之5等規定。此為刑事訴訟關於證據能力之特別規定 ，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定嚴謹，且組織 犯罪防制條例迭經修正，均未修正上開規定，自應優先適用 ；至於共犯被告於偵查中以被告身分之陳述，仍應類推適用 上開規定，定其得否為證據（最高法院107年度台上字第358 9號、102年度台上字第2653號判決意旨參照）。是在違反組 織犯罪防制條例案件，證人或共犯於警詢、偵查、審判中非 經依法具結所為陳述之供述證據，即絕對不具證據能力，自 不得採為判決基礎。經查，本判決以下所引用共犯即被告李 育峰、證人謝嘉全於警詢、偵訊、原審及本院審理時未經具 結之證述，就被告蕭博升違反組織犯罪防制條例罪嫌部分， 依上開說明，均不具證據能力，然於被告蕭博升涉犯附表二 編號2、4所示販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪嫌部分 ，既無上開組織犯罪防制條例規定適用之餘地，自須回歸刑 事訴訟法有關證據能力之相關規範以定其有無。 ㈡、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5 第1項定有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於 確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同 意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除 行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不 以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前 提。除上述排除證據能力之部分以外，本判決所引用之下列 供述證據暨其他書證、物證，檢察官、被告2人及渠等辯護 人於本院準備程序、審理時，均同意作為本案證據（見本院 卷第197至205頁、第310頁），且於本院逐一提示後，迄於 言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作 時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之 作為證據應屬適當，而有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、被告蕭博升加入被告李育峰、「阿豪」、「扁」及其他不詳 之人所組成以販賣第三級毒品愷他命及混合二種以上第三級 毒品咖啡包為手段、具有持續性及牟利性之有結構性犯罪組 織，使用微信帳號「海底撈」、「小蒙牛」對外發送含有販 賣愷他命、咖啡包訊息之廣告，嗣證人謝嘉全瀏覽「小蒙牛
」發送之訊息後，有意購買第三級毒品咖啡包與「小蒙牛」 聯繫，被告李育峰、蕭博升或其他輪班成員與謝嘉全談妥交 易咖啡包事宜後，由被告李育峰駕車搭載被告蕭博升，於附 表二編號2、4所示時、地，販賣如附表二編號2、4所示數量 之咖啡包予謝嘉全，並收取謝嘉全所交付如附表二編號2、4 所示價金，嗣被告2人於110年9月18日，共乘車輛外出途中 為警攔檢，扣得如附表一編號1、2所示第三級毒品及陸續扣 得附表一編號3至7所示行動電話等情，業據被告李育峰於警 詢及偵訊時坦承其於110年9月18日為警查獲並扣得附表一編 號1至3所示之物，嗣又自行交付或為警查扣附表一編號4至6 所示電話，且被告李育峰為警查扣之附表一編號3、5所示行 動電話內建微信通訊軟體，有「小蒙牛」、「海底撈」等帳 戶名稱，用於發送販賣咖啡包、愷他命訊息，並聯繫有意購 買毒品之買受人，且有販賣第三級毒品犯行等情不諱，另於 原審及本院審理時坦承有附表二編號2、4所示販賣咖啡包予 謝嘉全之犯行；被告蕭博升則於警詢、偵訊、原審及本院審 理時坦承加入被告李育峰、「扁」、「阿豪」及其他不詳之 人組成之販毒集團，使用扣案附表一編號5所示電話發送販 賣愷他命、咖啡包等毒品廣告及聯繫毒品買家，並與被告李 育峰一組，輪班販賣愷他命、咖啡包等毒品，於附表二編號 2、4所示時、地，販賣附表二編號2、4所示金額之咖啡包予 謝嘉全等情不諱(見0000000000號警卷－以下稱警卷一－第30 頁、第33頁、第46至47頁、第49頁、第53至54頁；8833號偵 卷－以下稱偵卷二－第15至16頁；10881號偵卷－以下稱偵卷三 －第17至18頁；原審卷第197至198頁、第233至239頁、第366 至368頁、第318至320頁、第326至329頁；本院卷第204至20 5頁、第309頁、第321至323頁、第327頁、第337至341頁， 共犯即被告李育峰警詢、偵訊、原審及本院所為證述，不做 為證明被告蕭博升涉犯參與犯罪組織犯行之證據)，復據證 人謝嘉全於警詢、偵訊時就其與微信「小蒙牛」帳號聯繫購 買咖啡包後，與被告2人完成交易之經過情形於警詢、偵訊 證述明確(見警卷一第76至84頁；他卷第629至635頁，證人 謝嘉全之警詢證詞，不作為證明被告蕭博升涉犯參與犯罪組 織犯行之證據)，另有卷附被告李育峰簽署之搜索同意書、 原審法院核發之111年聲搜字第218號搜索票及被告2人為警 搜索、扣押時由承辦員警製作之搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、扣押物品收據、搜索及扣押物品照片、扣案行動電話 照片、證人謝嘉全使用之行動電話內建通訊軟體微信通話紀 錄翻拍照片及語音通話譯文、被告李育峰同意勘察其使用行 動電話之勘察同意書、辦理嫌疑人毒品案通聯調查報告表、
自被告2人扣案之附表一編號5至7所示電話擷取微信通訊軟 體中廣告及對話內容截圖照片、通聯及對話內容擷取照片、 原審法院勘驗附表一編號5所示電話內與本案有關之微信通 話內容製作之勘驗筆錄、本院勘驗被告2人扣案如附表一編 號5、7所示行動電話製作之勘驗筆錄等在卷可稽及扣案附表 一所示之物足證，又被告李育峰於110年9月18日為警查獲而 扣得之附表一編號1、2所示物品，經送請鑑定內含附表一編 號1、2所示第三級毒品成分一情，亦有衛生福利部草屯療養 院110年10月6日草療鑑字第1100900646號鑑驗書、內政部警 政署刑事警察局111年1月3日刑鑑字第1108012452號鑑定書 存卷可參(見警卷一第93至100頁、第115至121頁；00000000 00號警卷－以下稱警卷二－第36至59頁、第71至75頁、第79頁 、第86至107頁；0000000000號警卷－以下稱警卷三－第82至9 2頁；偵卷二第55頁、第65頁、第67至75頁、第77至78頁； 原審卷第234至235頁；本院卷第140頁、第199至201頁、第2 11至213頁)。被告2人任意性自白，核與卷內客觀事證相符 ，堪以採信。
㈡、又販賣毒品或意圖販賣而持有毒品均係政府嚴予查緝之違法 行為，且一般民眾亦普遍認知販賣毒品係非法交易，政府一 向查禁森嚴並重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無 平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理而持有毒品。而所謂「意 圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，即 只須有營利之意圖為已足，而毒品可任意分裝或增減其份量 ，販賣毒品之行為亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨 供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與 否、販賣者或意圖販賣而持有毒品者對於資金需求殷切與否 、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估 ，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變。惟販賣者 或意圖販賣而持有者謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益 為非法販賣之行為目的則屬相同。況且毒品之價格不低，取 得不易，凡為販賣或意圖販賣而持有毒品之不法行為者，苟 無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端取得 之理，是其有賺取利潤之意圖及事實，應屬符合論理法則且 不違背社會通常經驗之合理判斷。被告2人於附表二編號2、 4所示販賣第三級毒品犯行分得若干利潤一節，業據被告李 育峰於本院審理時供承：與被告蕭博升分到100元或200元等 語；被告蕭博升則供稱：1,000元該次與被告李育峰各賺250 元、2,000元這次與被告李育峰各賺500元等語（見本院卷第 322頁、第341頁），足證被告2人確實藉由販賣咖啡包而牟 利，主觀上均有營利意圖。
㈢、被告李育峰辯護人固為其辯護稱：被告李育峰對附表二編號2 、4部分雖坦承犯罪，但被告2人與證人謝嘉全聯絡後，直到 與證人謝嘉全交易期間，另有其他人使用「小蒙牛」聯繫證 人謝嘉全，被告2人是否有實際參與販賣毒品給證人謝嘉全 而構成犯罪仍有可疑云云；被告蕭博升辯護人亦為其辯護稱 ：依原審勘驗扣案行動電話錄音內容顯示，最接近110年9月 16日晚間與證人謝嘉全交易之同日晚間9時24分對話錄音內 容，「小蒙牛」告知證人謝嘉全尚未返回嘉義市區，還在北 港等語，3分鐘內應無法抵達嘉義市○○○路000號統一超商， 另經原審勘驗110年9月17日對話錄音內容，其中最接近交易 時間的當日下午6時45分、7時22分這2次對話，與交易對象 之對話聲音不是被告2人，應審酌被告蕭博升是否有此2次犯 行云云。按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之 分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均 經參與；共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為 限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院34年上字第 862號、77年台上字第2135號判決意旨參照）。而共同正犯 間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範 圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責；共同 實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行 為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即 應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院32年上字第 1905號、28年上字第3110號判決意旨參照）。經查，被告2 人本係加入「阿豪」、「扁」與其他不詳之人所組成販賣毒 品集團，業據被告2人於警詢、原審或本院審理時坦承在卷 ，故被告2人只要與集團內成員具有販賣第三級毒品予證人 謝嘉全之犯意聯絡，有意相互利用其他共犯行為，達成犯罪 目的，且於販賣過程中分擔部分階段行為，依前揭最高法院 判決意旨，即應對於全部發生之結果共同負責，揆諸原審勘 驗附表一編號5所示行動電話製作之勘驗筆錄，顯示原審撥 放110年9月16日「小蒙牛」與證人謝嘉全間有關交易第三級 毒品對話內容(即附表二編號2此次犯行)，被告蕭博升供承 「小蒙牛」語音中講述「哥，等一下、等一下、等一下，我 在補東西，現在才有東西，我們現在剛起床而已，我順便去 對帳，我補完，哥，我再跟你聯絡好嗎」、「好啊、好啊、 好啊」為被告蕭博升之聲音，另對話講述「什麼去公司被別 人幹」、「OK、OK」為被告李育峰聲音，可見被告2人於聯 繫過程中已有參與，另被告2人雖否認110年9月17日「小蒙 牛」與證人謝嘉全間聯繫(即附表二編號4此次)乃渠等所為 ，然附表二編號2、4此2次交易過程中，被告2人以外使用「
小蒙牛」與證人謝嘉全聯絡交易毒品咖啡包事宜之人，既然 於聯繫完畢後，將聯繫內容告知被告2人，最後由被告2人出 面與證人謝嘉全交易，已據被告2人、證人謝嘉全供述或證 述此2次係由被告2人出面完成交易在卷，縱於聯繫過程中， 被告2人未參與或未全程參與，被告2人與其他共犯既相互利 用彼此行為而完成附表二編號2、4之販賣第三級毒品犯行， 被告2人自應就全部犯行共同負責，焉能割裂分視每個參與 者行為而認各自均不成罪，被告2人之辯護人上開辯解，難 認可採。又被告蕭博升辯護人辯稱110年9月16日晚間9時24 分使用「小蒙牛」帳號之人告知證人謝嘉全「我人現在還在 北港」、「我還沒回去市內」，不可能於同日晚間9時27分 即抵達嘉義市○○○路駕訓班下的統一超商與證人謝嘉全交易 一節，觀諸110年9月16日晚間9時27分對話內容顯示，證人 謝嘉全除告知交易地點外，另表示「你快到再跟我說」，使 用「小蒙牛」之人回答「好」，可徵110年9月16日晚間9時2 7分雙方進行此通對話時，被告2人尚未抵達上述約定之交易 地點，故雙方並非於當日晚間9時27分交易，而是在9時27分 對話後，被告2人抵達約定交易地點才進行交易，無從因此 認定被告2人自白與卷附上開微信對話內容存有扞格而不具 真實性，是被告蕭博升辯護人此部分辯解，亦不可採。㈣、綜上所述，被告2人如附表二編號2、4所示犯行事證明確，洵 堪認定，自應依法論科。
三、論罪科刑之理由：
㈠、被告蕭博升參與被告李育峰及「扁」與其他人所組成之本案 犯罪組織，從事販賣毒品行為，且本案被告蕭博升參與犯罪 組織後，雖有如附表二編號2、4所示數次販賣毒品予謝嘉全 之情形，然參酌最高法院109年度台上字第3945號判決意旨 ，應認基於刑罰責任之評價與法益之維護息息相關，對同一 法益侵害為雙重評價，是過度評價；對法益之侵害未予評價 ，則為評價不足，均為法之所禁。而販賣毒品罪，係侵害國 家法益之犯罪，罪數之計算，與參與犯罪組織之侵害社會法 益不同，若行為人於參與販毒組織行為繼續中，先後多次為 販賣毒品犯行，因參與犯罪組織為繼續犯，犯罪一直繼續進 行，直至犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行 終結。故該參與犯罪組織與其後之多次販賣毒品行為有所重 合，然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益 ，屬單純一罪，應僅就「該案中」與參與犯罪組織罪時間較 為密切之首次販賣毒品犯行論以參與犯罪組織罪及販賣毒品 犯罪之想像競合犯，而其他之販賣毒品犯行，祗需單獨論罪 科刑即可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評價
。
㈡、又109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第3 項規定：「犯前5條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第 8條）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之 法定刑，並加重其刑至二分之一。」本條項所稱之「混合」 ，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於 同一包裝）。考其立法理由略以：因目前毒品查緝實務，施 用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施 用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加 強遏止混合毒品之擴散，爰增訂本項，規定犯第4條至第8條 之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之 一；另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其 混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法 定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四 級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至 二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各 該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一等語。被告 2人於110年9月18日為警查獲時，所持有之毒品咖啡包，即 如附表一編號2所示之毒品，經送鑑定結果，含有4-甲基甲 基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基 乙基胺丁酮等多種第三級毒品成分，有卷附內政部警政署刑 事警察局111年1月3日刑鑑字第1108012452號鑑定書可參， 均係同一包裝內摻雜調合有同一級別之二種以上毒品，自屬 毒品危害防制條例增定第9條第3項所稱之混合二種以上毒品 之犯罪類型。被告2人將附表二編號2、4所示含上述混合二 種以上第三級毒品之咖啡包販賣予謝嘉全之行為，核被告李 育峰如附表二編號2、4所示犯行，均係涉犯毒品危害防制條 例第9條第3項、第4條第3項販賣第三級毒品而混合二種以上 之毒品罪；被告蕭博升如附表二編號2所示犯行，係犯毒品 危害防制條例第9條第3項、第4條第3項販賣第三級毒品而混 合二種以上之毒品罪、組織犯罪防制條例第3條第1項後段參 與犯罪組織罪，被告蕭博升如附表二編號4所示犯行，則係 犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項販賣第三級毒 品而混合二種以上之毒品罪。起訴書「所犯法條」欄雖僅敘 及被告2人所犯應論以毒品危害防制條例第4條第3項販賣混 合型第三級毒品罪，而漏未記載被告2人就附表二編號2、4 所示犯行，該當毒品危害防制條例第9條第3項，惟被告2人 所販賣之咖啡包含有上開數種第三級毒品成分，已經檢察官 於犯罪事實欄敘述明確，僅係漏載此部分之論罪法條，由本 院予以補充即可，且本院於審理時已告知被告2人可能涉犯
前揭罪名（見本院卷第189頁、第204頁、第309頁、第326頁 ），無礙其等訴訟上防禦之機會。另起訴書亦未敘及被告蕭 博升參與犯罪組織之事實，然因此部分犯行與其所犯如附表 二編號2所示販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪犯行間 ，有裁判上一罪之關係，本院審理時並就此罪名告知被告蕭 博升，並就此部分事實訊問被告蕭博升，使其有辯解機會( 見本院卷第326頁、第338至341頁)，不妨礙被告蕭博升之防 禦權，本院自得併予審判，附此敘明。
㈢、被告2人與所屬組織內其他參與附表二編號2、4所示犯行之成 員，就附表二編號2、4所示犯行，彼此間具有犯意聯絡及行 為分擔，並相互利用他方行為，以完成共同犯罪之目的，皆 應依刑法第28條規定，論以共同正犯。
㈣、另組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段 ，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例 第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指 揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為 人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（ 如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事 實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為， 仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了 時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合 犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。 自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客 觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害 之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加 以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因 結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一 性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸 犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行 為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社 會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以 一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與 犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地 與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二 者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應 評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數 罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。 從而，被告蕭博升於附表二編號2所犯參與犯罪組織罪、販 賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，應依刑法第55條規定 論以想像競合犯，從一重之販賣第三級毒品而混合二種以上
毒品罪處斷。
㈤、被告2人於附表二編號2、4所為前後2次犯行，犯意各別，行 為互殊，均應予分論併罰。
㈥、被告2人本件所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，依 毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用最高級別即第三 級毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。然此處所謂加重 其刑至二分之一，係指法定本刑之加重，最高以二分之一為 限；至於在二分之一之限度內，究應加重多少，則賦予法院 審酌被告於全案之一切犯罪情狀，自由裁量之。申言之，並 非凡有加重事由，即可不分犯情，一律須宣處加重後之最高 刑度。從而，個案量刑之基準，法院在法定刑範圍內，酌情 採擇低度、中度、甚至高度刑為之，若客觀上無違罪責相當 、比例、平等各原則者，都屬法院裁量權之適法行使(最高 法院109年度台上字第3565號判決要旨參照)，另刑法第33條 第3款規定：「有期徒刑：2月以上15年以下。但遇有加減時 ，得減至2月未滿，或加至20年。」本件被告2人所犯販賣第 三級毒品而混合二種以上毒品罪，係屬刑法分則加重之獨立 犯罪類型，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，其法定刑 應依毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定 刑即「處7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金」予以 加重其刑，其中有期徒刑部分，經依上揭規定加重後，介於 逾7年、20年以下有期徒刑之間，均為適法。㈦、另毒品危害防制條例第9條第3項僅係將想像競合犯從一重處 斷之法律效果明定，仍係以同條例第4條至第8條之構成要件 及法定刑為基礎，而加重各該罪法定刑至2分之1。就此以觀 ，行為人既就犯同條例第4條至第8條之罪自白犯行，對於以 一行為犯之，而客觀上混合第二種以上毒品之事實縱未為自 白，惟立法者既明定為單一獨立之犯罪類型，為避免對同一 行為過度或重複評價，以符合罪刑相當原則，自無因科刑實 質上等同從一重處斷之結果，而剝奪行為人享有自白減刑寬 典之理。又同條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之 罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，未將屬獨立 罪名之同條例第9條第3項之罪列入，若拘泥於所謂獨立罪名 及法條文義，認為行為人自白犯該獨立罪名之罪，不能適用 上開減輕其刑規定，豈為事理之平，故應視就其所犯同條例 第4條至第8條之罪有無自白而定（最高法院111年度台上字 第1154號判決意旨參照）。被告2人就如附表二編號2、4所 示販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，於偵查、原 審及本院審理時均坦承犯行，均應依毒品危害防制條例第17 條第2項規定減輕其刑，並先加重後減輕之。
㈧、辯護人雖為被告辯護稱，若本件被告成立販賣第三級毒品罪 ，請求依刑法第59條規定就被告本案犯行予以酌量減輕其刑 。惟按，刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施 行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」 ，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過 重，得酌量減輕其刑」。立法說明指出：該條所謂「犯罪之 情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其 他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言 。依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為 縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。為防止酌 減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛 設，破壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明 文化。有該條之立法說明可參（最高法院99年度台上字第63 88號裁判意旨）。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者， 得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規 定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁 判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之 10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由 （即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情， 以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最 高法院95年度台上字第6157號判決參照）。尤以此項酌減之 規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕 ，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特 殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之 。本件被告2人加入販賣毒品之犯罪組織，集合多數人之力 實施犯行，且依本院勘驗附表一編號5所示電話，顯示被告2 人與所屬集團成員，透過網際網路對外發送販毒廣告給為數 甚多之人，廣為宣傳販賣毒品訊息，被告2人本件販賣混合 二種以上第三級毒品之犯行，次數2次，金額合計3,000元， 次數並非單一，金額亦非少數，被告2人行為助長毒品流通 及擴散，對社會治安潛在危害甚高，犯罪情節不輕，依卷內 事證，亦未顯示被告2人是因為特殊環境或原因才為附表二 編號2、4所示販賣第三級毒品犯行，故其等犯罪動機及犯罪 情狀在客觀上並無足以引起一般同情之處，被告2人所為附 表二編號2、4所示犯行，本為立法者制定處罰之犯罪，法院 若無堪予憫恕、情輕法重之特殊事由，不應任意跳脫法定刑 之範圍而侵害立法權之範疇，予以適用刑法第59條之規定酌 減其刑。更何況，本件被告2人已因偵查及歷次審判中均自 白犯行而依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑， 更無情輕法重之憾，辯護人2人上開主張，顯非可採。
㈨、此外，想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人犯罪行為侵 害數法益皆成立犯罪，僅因法律規定從一重處斷科刑，而成 為科刑一罪而已，自應對行為人所犯各罪均予適度評價。因 此法院決定想像競合犯之處斷刑時，雖從較重罪名之法定刑 為裁量之準據，惟具體形成宣告刑時，亦應將輕罪之刑罰合 併評價，方為適當。是除輕罪最輕本刑較重於重罪最輕本刑 ，而應適用刑法第55條但書關於重罪科刑封鎖作用之規定外 ，倘法院依同法第57條規定裁量刑罰時，一併具體審酌輕罪 部分之量刑事由，應認其評價已經完足，尚無評價不足之偏 失(最高法院111年度台上字第2542號判決意旨參照)。準此 ，參與犯罪組織者，其參與情節輕微者，得減輕或免除其刑 ，組織犯罪防制條例第3條第1項但書固有明文。惟查被告蕭 博升在其所參與組織之分工，係負責接洽買受人及將咖啡包 交付買受人，以完成毒品交易，所為已屬販賣毒品之重要構 成要件行為，足見被告蕭博升在本案犯行之角色及分工，居 於重要地位，難認被告蕭博升參與犯罪組織之情節輕微，自 無依上開規定減輕或免除其刑之餘地。另組織犯罪防制法第 8條第1項後段規定「犯第3條之罪，偵查及審判中均自白者 ，減輕其刑」，而所謂於偵查或審判中自白，所陳述之事實 ，即其所承認之全部或主要犯罪事實，在實體法上已合於犯 罪構成要件之形式為已足，不以自承所犯罪名為必要，至於 行為人之行為應如何適用法律，屬法院就所認定之事實，本 於職權如何為法律上評價之問題。查被告蕭博升就其參與被 告李育峰、「阿豪」、「扁」等共犯所組成之組織，而為附 表二編號2所示販賣毒品犯行，於警詢及本院審理時坦承不 諱，原應就其所為附表二編號2涉犯之販賣第三級毒品而混 合二種以上毒品罪刑依上開規定減輕其刑，然因被告蕭博升 於附表二編號2涉犯參與犯罪組織罪係屬想像競合犯其中之 輕罪，參諸上開說明，於量刑時一併衡酌該部分減刑事由即 可，併此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另謂：被告李育峰單獨基於意圖營利販賣第三級毒 品咖啡包之犯意，利用手機通訊軟體對外暱稱「小蒙牛」、 「海底撈」與買家聯絡，而以如附表二編號1、3(即起訴書 附表編號1、3)所示之時間、地點、金額、毒品數量，販賣 第三級毒品與林家成、蕭妤芳，因認被告李育峰就附表二編 號1、3涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣混合型第三級 毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。又不能證明被告犯罪者，
應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項亦定有明文。 復查刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起 訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其 所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證 明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。是若審判時，檢察 官未能提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明其證據 方法與待證事實之關係；法院對於卷內訴訟資料，復已逐一 剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，自應為諭知無罪 之判決（參照最高法院92年台上字第128號判決要旨）。三、公訴意旨認被告李育峰涉犯如附表二編號1、3所示販賣第三 級毒品而混和二種以上毒品罪嫌，無非係以被告李育峰於警 詢及偵查之供述、證人林家成、蕭妤芳警詢及偵訊之證詞、 嘉義市政府警察局第二分局扣押物品清單、自願受搜索同意 書、搜索暨扣押筆錄、初步檢驗報告單、嘉義市政府警察局 檢測粗篩報告、手機勘查同意書、查扣手機微信通話紀錄翻 拍相片、內政部警政署刑事警察局111年1月3日刑鑑字第110 8012452號鑑定書、衛生福利部草屯療養院鑑驗書等資為論 據。