臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第214號
上 訴 人
即 被 告 黃亦謙
選任辯護人 李國煒律師
上 訴 人
即 被 告 陳祈豪
選任辯護人 蔡昀圻律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 廖成軍
選任辯護人 黃鉦哲律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院11
1年度重訴字第6號中華民國111年11月30日第一審判決（起訴案
號：臺灣雲林地方檢察署111年度偵字第4376號、111年度偵字第
3196號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、按民國110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法 第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之 一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之 部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就 判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」。查本案係於上開 規定修正施行後之民國112年2月8日繫屬於本院，此有臺灣 雲林地方法院112年2月4日雲院宜刑禮決111重訴6字第11200 01092號函上所蓋本院收文戳章（見本院卷第3頁）存卷可稽 ，是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348 條規定判斷，合先敘明。
二、原審於111年11月30日以111年度重訴字第6號判決認定上訴 人即被告（下稱被告）黃亦謙、廖成軍、陳祈豪均共同製造 第二級毒品罪，分別處有期徒刑6年、5年8月、3年，並為相 關沒收之諭知。被告黃亦謙、廖成軍、陳祈豪於收受該判決 正本後，均以原判決量刑不當為由提起上訴，並經本院當庭 向被告黃亦謙、廖成軍、陳祈豪及其等之辯護人確認上訴範 圍無訛（見本院卷第339-340頁），揆諸前開說明，被告黃 亦謙、廖成軍、陳祈豪顯僅就原判決關於量刑部分提起上訴 ，至於原判決其他部分，均不予爭執，亦未提起上訴，而該 量刑部分與原判決事實、罪名之認定、沒收之諭知部分，依 前開新修正之規定，可以分離審查，本院爰僅就原判決之量 刑部分加以審理。
三、經本院審理結果，因被告黃亦謙、廖成軍、陳祈豪僅就原判 決量刑部分提起上訴，業如前述，故本案犯罪事實、所犯法 條、論罪之認定及沒收之諭知，均如第一審判決書所記載之 事實、證據、論罪理由、沒收。
四、本件被告黃亦謙、廖成軍、陳祈豪之上訴意旨如下： ㈠被告黃亦謙部分：
⒈被告黃亦謙主要管理B處所（雲林縣○○鎮○○○路000號）及C處 所（雲林縣○○鄉○○街00巷00號）大麻栽種，而不論係種植處 所及種植數量等，均遠低於同案被告廖成軍，惟被告黃亦謙 刑度卻遠高於同案被告廖成軍，原審判決漏未斟酌，顯然量 刑有所疏漏。
⒉被告黃亦謙係為自行施用而栽種大麻，並非販售營利，且數 量不大，顯與毒品危害防制條例第4條第2項所欲處罰販售營 利之大毒梟不同；另被告黃亦謙於偵審自白犯行，態度良好 ，○○畢業、離婚、與父母及兩歲小孩同住，堪認犯罪之情狀 顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，爰請鈞院依刑法第59 條規定酌減其刑。
⒊釋字第790號解釋意旨雖係針對毒品危害防制條例第12條第2 項規定，但就公平性而言，就毒品危害防制條例第4條第2項 亦應有適用，則被告應有適用釋字第790號解釋之餘地而得 減輕其刑，始符合憲法第7條平等原則與第23條比例原則。 ㈡被告廖成軍部分：
⒈關於被告廖成軍與被告黃亦謙屬共同正犯關係，並不爭執。 惟被告黃亦謙有將大麻成品分裝袋真空分裝，並製作大麻香 菸，顯然就犯罪遂行較被告廖成軍更深，就科刑上應有所區 隔，而被告廖成軍因共犯關係，就上開被告黃亦謙所犯部分 亦應負擔相關刑事責任，自不待言，被告廖成軍對此亦不爭 執，惟於量刑上似得再行斟酌才是，而原審似未就被告廖成 軍與被告黃亦謙就各自所犯程度予以論究，且被告廖成軍自 偵查及原審審理時，均一再承認「製造第二級毒品犯行」， 而被告黃亦謙卻於原審審理時一再爭執，直至最後方表示認 罪之意思，犯後態度亦與被告廖成軍有別，然以上量刑事由 之差異，並未明確記載於原審判決，就刑度上亦未明顯區隔 ，量刑上可能有所失當。
⒉原審認被告廖成軍所犯危害社會治安重大，然實際上就本件 並無任何大麻成品外流之情，包含被告黃亦謙亦不過係自行 吸食，至被告廖成軍曾經摘取大麻葉，然採下的大麻葉，大 多均係裝載於垃圾袋中，並無對外流通之狀況，故是否有適 用刑法第59條規定減刑之規定，應得再以斜酌。 ㈢被告陳祈豪部分：被告陳祈豪係受黃亦謙指示，而為澆水、
翻土等雜事，犯罪參與程序顯然輕微，亦無種植大麻之相關 知識，全賴黃亦謙之指示；又被告陳祈豪行為時年僅22歲， 教育程度僅○○肄業，智識程度不高，參與時間亦相當短暫， 審酌被告陳祈豪之參與程度，原審量處被告陳祈豪有期徒刑 3年，顯有過重之情形。爰請求鈞院從輕量刑，並給予被告 陳祈豪緩刑之機會。
五、本件刑之減輕之說明：
㈠被告黃亦謙、廖成軍、陳祈豪等3人，就其等所犯毒品危害防 制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪，於偵查、原審及本 院審判中均自白犯罪，爰均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，各減輕其刑。
㈡按刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必於審酌一切 犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱宣告法 定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。亦即應考量被告之犯 罪情節是否輕微，並斟酌法定最低刑度是否過於嚴苛，整體 判斷有無顯可憫恕之情事。又所謂法定最低刑度，通常固指 法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由之情形，則應指適 用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低刑度而言。申言之， 倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用該其他法定減輕 事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該 減輕後之最低刑度仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌 量減輕其刑。
⒈被告陳祈豪部分：
審酌被告陳祈豪於行為時，年僅22歲，涉世未深，且其在本 案分工之情節，相較於被告黃亦謙、廖成軍，顯屬輕微，且 縱依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，法定最低 刑度仍達有期徒刑5年，依其犯罪之具體情狀及行為背景觀 之，不無情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情，縱 宣告法定最低度之刑猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其 刑，並遞減其刑。
⒉被告黃亦謙、廖成軍部分：
本案被告黃亦謙、廖成軍所犯之罪，經適用毒品危害防制條 例第17條第2項規定減刑後，最低法定刑度為有期徒刑5年。 審酌全案情節，被告黃亦謙、廖成軍共同謀議在A至E處所製 造大麻，犯罪規模非小，且其等並無特殊之原因與環境方犯 下本件犯行，而所為復對於社會治安存有相當危害，難認犯 罪情節輕微，自無刑法第59條之適用餘地。辯護人等以被告 黃亦謙等2人係初犯且所栽種之大麻係供自己施用、並未外 流為由，主張適用刑法第59條規定，難認有據。 ㈢至被告黃亦謙之辯護人表示被告黃亦謙栽種大麻係為自用，
並未對外販賣，請求依司法院大法官釋字第790號解釋意旨 再予減輕其刑。查，司法院大法官釋字第790號解釋意旨係 就毒品危害防制條例第12條第2項「意圖供製造毒品之用， 而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣（下同 ）5百萬元以下罰金。」之規定所為之解釋，認對犯該罪而 情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，於 此範圍內，對人民受憲法第8 條保障人身自由權所為之限 制，與憲法罪刑相當原則不符，有違憲法第23條比例原則， 相關機關應自該解釋公布之日起 1年內，依該解釋意旨修正 之，逾期未修正，其情節輕微者，法院得依該解釋意旨減輕 其法定刑至2分之1。惟本案被告黃亦謙係犯毒品危害防制條 例第4條第2項之製造第二級毒品罪，而被告黃亦謙製造第二 級毒品大麻前，其意圖供製造毒品之用而栽種大麻之低度行 為，為其製造大麻既遂之高度行為所吸收，不另論罪，則本 案被告黃亦謙既未論以意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪， 自無依司法院大法官釋字第790號解釋意旨再予減輕其刑之 問題，是認被告黃亦謙之辯護人此部分之主張自無可採。六、駁回上訴之理由：
㈠原判決認被告黃亦謙、廖成軍、陳祈豪罪證明確，適用相關 法條，並審酌被告黃亦謙、廖成軍、陳祈豪無視我國法規禁 令，栽種大麻並製造大麻之行為，所為助長社會不良風氣， 戕害國民身心健康，均應予以非難，惟念其等均知坦承犯行 ，態度尚稱良好，且考量被告黃亦謙、廖成軍、陳祈豪之前 案紀錄，兼衡本案製造第二級毒品大麻之期間及規模，被告 黃亦謙、廖成軍、陳祈豪犯罪之動機、目的、手段，檢察官 、被告黃亦謙、廖成軍、陳祈豪及辯護人等對於刑度所表示 之意見，以及被告黃亦謙自陳○○肄業之教育程度，離婚而與 父母親及2歲小孩同住之家庭生活狀況，收押前剛換工作之 經濟狀況；被告廖成軍自陳○○肄業之教育程度，未婚而與祖 父母、父母同住之家庭生活狀況，從事送貨之工作，月薪約 4萬元之經濟狀況；被告陳祈豪自陳○○肄業之教育程度，未 婚而與兄嫂、叔叔同住之家庭生活狀況，幫忙家裡務農之經 濟狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑6年、5年8月、3年。 ㈡被告黃亦謙、廖成軍、陳祈豪雖以前詞提起上訴，然查：⑴ 本件被告黃亦謙所為並無刑法第59條酌減其刑及釋字第790 號解釋意旨之適用，另被告廖成軍所為亦無刑法第59條酌減 其刑之適用，已如前述，則被告黃亦謙、廖成軍此等部分之 主張均無理由。⑵按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自 由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌 刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯
然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端 ，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。查原判決已經詳 細記載量刑審酌被告黃亦謙、廖成軍、陳祈豪犯罪情節及犯 罪後態度等一切情狀，予以綜合考量，在法定刑內科處其刑 ，尚屬妥適；且原判決亦已就被告陳祈豪有毒品危害防制條 例第17條第2項、刑法第59條刑之減輕事由規定之適用，另 被告黃亦謙、廖成軍有毒品危害防制條例第17條第2項刑之 減輕事由規定之適用說明綦詳。準此，原審於量刑時既已將 上開減刑事由予以考量在內，且所處刑度亦與罪刑相當原則 及比例原則無悖，是以被告黃亦謙、廖成軍、陳祈豪之上訴 ，係對原判決量刑職權之適法行使，任意指摘，顯屬無據； ⑶另被告黃亦謙上訴意旨主張其涉案之程度遠低於同案被告 廖成軍，惟原審就被告黃亦謙之量刑卻遠高於同案被告廖成 軍，量刑顯有疏漏云云。然查，同案被告廖成軍自偵查及原 審審理時，均一再承認「製造第二級毒品犯行」（見偵3196 卷一第486頁；原審卷一第95、294、375頁、原審卷二第150 、231頁），而被告黃亦謙於原審審理時則曾一再爭執其所 為未構成「製造第二級毒品犯行」（見原審卷一第84、294 、375頁），直至最後方表示認罪之意思（見原審卷二第70 、149、231頁），犯後態度與同案被告廖成軍有別，則原判 決依此就被告黃亦謙量處之刑度，相較就被告廖成軍量處之 刑度為高，難認有何不當之處，則被告黃亦謙此部分指摘原 判決量刑不當，亦難認有理由。⑷另被告廖成軍之辯護人聲 請傳喚同案被告黃亦謙調查被告廖成軍參與本案的程度，以 做為科刑的調查等語，然本院已說明原審對被告廖成軍所量 處之刑度，尚屬妥適，且與罪刑相當原則及比例原則無悖， 復說明被告廖成軍所量處刑度較同案被告黃亦謙為輕之理由 ，是認被告廖成軍之辯護人聲請傳喚同案被告黃亦謙到庭， 並無調查之必要，併此敘明。從而，本件被告黃亦謙、廖成 軍、陳祈豪之上訴，均無理由，皆應予駁回。
㈢至被告陳祈豪及其辯護人均主張：請求考量被告陳祈豪之素 行及犯後態度良好，且知所悔悟，信無再犯之虞，給予被告 陳祈豪緩刑之諭知云云。惟按刑法第74條所規定，得宣告緩 刑者，以受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾 因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有 期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因 故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告為要件。本件原判決就被 告陳祈豪諭知之刑度為有期徒刑3年，已超過2年，是本件被 告陳祈豪並不符合緩刑之要件，自不得諭知緩刑。從而，被 告陳祈豪及其辯護人請求為緩刑之宣告，亦無理由，附此敘
明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官段可芳提起公訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 5 月 31 日 刑事第一庭 審判長法 官 陳連發
法 官 洪榮家
法 官 何秀燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 翁心欣 中 華 民 國 112 年 5 月 31 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
【卷目索引】
⒈111年度他字第630號卷，即他字卷
⒉111年度偵字第3196號卷，即偵3196卷 ⒊111年度偵字第4376號卷，即偵4376卷⒋111年度聲羈字第48號卷，即聲羈48卷⒌111年度偵聲字第46號卷，即偵聲46卷 ⒍原審111年度重訴字第6號卷，即原審卷
⒎本院112年度上訴字第214號卷，即本院卷