臺灣高等法院臺中分院民事判決
111年度家上更一字第6號
上 訴人 即
反請求原告 甲○○
訴訟代理人 陳秉榤律師
被上訴人即
反請求被告 乙○○
上列當事人間請求確認婚姻關係存在事件，上訴人對於民國109
年12月16日臺灣彰化地方法院109年度婚字第95號第一審判決提
起上訴，並為預備反請求，經最高法院第一次發回更審，本院於
112年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、准上訴人與被上訴人離婚。
三、兩造所生未成年子女○○○權利義務之行使或負擔由上訴人任 之。
四、被上訴人得依如附表所示方式及時間與○○○會面交往。五、第二審(含預備反請求部分)及發回前第三審訴訟費用由被上 訴人負擔2分之1，其餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按數家事訴訟事件，或家事訴訟事件及家事非訟事件請求之 基礎事實相牽連者，得於第一審或第二審言詞辯論終結前為 請求之變更、追加或為反請求，家事事件法第41條第1項、 第2項定有明文。
二、查被上訴人於原審起訴請求確認兩造婚姻關係存在，經原審 為上訴人敗訴判決，上訴人不服而提起上訴，並於本院本於 民法第1052條第2項前段、第1055條第1項規定，預備反請求 裁判離婚，並酌定兩造所生未成年子女○○○權利義務之行使 或負擔(扶養費部分嗣後撤回；見本院前審卷第127-133頁、 更審卷第135-138頁)，經核與原訴之基礎事實相牽連，依前 揭規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人陳述：
兩造於民國000年00月00日結婚，育有未成年子女○○○。 兩造嗣於000年0月0日持兩願離婚書(下稱離婚書)，向彰化 ○○○○○○○○○(下稱○○戶政)辦理兩願離婚登記。被 上訴人與在離婚書簽名之證人○○○、○○(下稱○○○2人
)，固皆屬彰濱○○紀念醫院(下稱○○醫院)同事，惟因分 屬不同部門而互不熟識，且○○○2人未親自見聞兩造離婚 之真意，即先於被上訴人之前在離婚書簽名。又上訴人先前 以死相逼，被上訴人迫不得已始簽署離婚書，實無離婚之真 意。爰請求確認兩造婚姻關係存在。另兩造並無難以維持婚 姻之重大事由，縱有此事由，上訴人乃屬唯一可歸責之一方 ，不得據以離婚。倘可請求離婚者，○○○權利義務之行使 或負擔則應由被上訴人任之等語。
二、上訴人陳述：
上訴人曾致電○○○2人，經其等同意擔任離婚證人，被上訴人 全程在場聽聞其事，未有反對意見。兩造遂先於離婚書簽名 ，再由上訴人持離婚書先後囑請○○○2人簽名，以見證兩造離 婚之真意。上訴人未曾脅迫被上訴人簽名離婚，被上訴人於 離婚後尚給付數期○○○之扶養費，並就○○○之扶養費、上訴人 代墊扶養費及○○○會面交往等爭執，與上訴人成立和解(詳如 後述)，可見被上訴人確有離婚之真意。其提起本件確認之 訴，實為拒付○○○之扶養費，並使已成立和解歸於無效，重 談○○○權利義務行使或負擔之條件，應屬權利濫用。如認兩 造婚姻關係仍存在者，兩造自離婚登記後分居多年，被上訴 人屢次濫權興訟，兩造婚姻難期修復，可認有難以維持婚姻 之重大事由，爰依民法第1052條第2項前段、第1055條第1項 規定，預備反請求判准兩造離婚，並酌定對於○○○權利義務 行使或負擔由上訴人任之等語。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服而提起上訴，並為預 備反請求；兩造聲明如下：
㈠上訴人之上訴與預備反請求聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人在第一審之訴駁回。
⒊若兩造婚姻關係仍存在，⑴請判准兩造離婚；⑵對於○○○之權利 義務之行使或負擔由上訴人任之。
㈡被上訴人之答辯聲明：
上訴及預備反請求均駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠兩造於000年00月00日結婚，育有○○○(000年00月00日生，尚 未成年；見原審卷第15-17、25-27頁)。 ㈡在離婚書上簽名之證人為○○○2人(見原審卷第17頁)。 ㈢兩造於000年0月0日持離婚書相偕前往○○戶政辦理兩願離婚登 記(見原審卷第15-17、25-27頁)。 ㈣被上訴人於兩願離婚登記後，曾給付上訴人數期○○○之扶養費 。
㈤兩造就○○○會面交往、扶養費等事件，已於108年7月29日在法 院成立家事和解〈案號：臺灣高雄少年及家事法院(下稱高少 家法院)108年度家親聲字第401號、第442號〉。嗣經被上訴 人請求繼續審判，業經法院駁回確定(案號：高少家法院108 年度續字第2號、108年度家聲續抗字第2號；見原審卷第85- 96頁、本院前審卷第33-42頁)。被上訴人於106年間向高少 家法院聲請調解酌定○○○會面交往，尚未調解前即撤回其聲 請。
五、兩造爭執事項：
㈠○○○2人是否(得定性為)親見親聞兩造確有離婚真意之證明？ ㈡兩造於000年0月0日所為兩願離婚登記，是否有效？ ㈢被上訴人提起本件確認之訴，有無權利濫用之情？ ㈣兩造所為兩願離婚登記若屬無效，上訴人依民法第1052條第2 項前段規定、第1055條第1項規定，反請求裁判離婚，及酌 定對於○○○之權利義務行使或負擔由上訴人任之，有無理由 ？
六、本院之判斷：
㈠確認之訴部分：
⒈按兩願離婚，應以書面為之，有二人以上證人之簽名並應向 戶政機關為離婚之登記，民法第1050條定有明文。故離婚為 法定要式行為，該所謂二人以上證人之簽名，固不限於作成 離婚證書時為之，亦不限於協議離婚時在場之人，始得為證 人，惟究須親見或親聞雙方當事人確有離婚真意之人，始得 為證人。又兩願離婚係要式行為，倘夫妻間離婚未依民法第 1050條所定法定方式為之，依民法第73條規定，自屬無效。 另無效法律行為乃自始、當然、絕對無效，此在身分行為亦 然，不待夫妻任一方主張。故兩願離婚未符合法定方式而無 效後，自不因夫妻任一方給付未成年子女扶養費、聲請酌定 會面交往方式，而使原已無效之兩願離婚恢復離婚之效力( 最高法院68年台上字第3792號判決先例、111年度台上字第1 750號判決參照)。經查：
⑴證人○○○於原審證稱：伊與兩造皆係相識之○○醫院同事，上訴 人先電請伊擔任離婚證人，並持離婚書給伊簽，因見到兩造 與○○均已簽名，因認被上訴人同意離婚，伊簽名前後均未向 被上訴人確認是否離婚，被上訴人亦未曾向伊提及離婚之事 ，兩造前往○○戶政辦理離婚登記時，伊未在場等語(見原審 卷第108-111頁)。又據證人○○於原審證稱：伊與兩造皆係相 識之○○醫院同事，受上訴人之託而在離婚書簽名，兩造於伊 簽名前均已簽名完畢，伊於簽名前後未與被上訴人討論離婚 之事，兩造前往○○戶政辦理離婚登記時，伊未在場等語(見
原審卷第111-114頁)。準此證言，可見○○○2人僅片面聽聞上 訴人陳稱兩造有離婚意願，但未曾親見或親聞被上訴人確有 離婚之真意，至為明灼。
⑵上訴人雖辯稱伊曾致電○○○2人擔任離婚證人，被上訴人全程 在場聽聞，已符合證人親見親聞之要件，且被上訴人提起本 件確認之訴，有違誠實信用原則及權利濫用云云。惟上訴人 抗辯偕同被上訴人致電確認之說，縱屬實情，茲因○○○2人既 未於電話中再向被上訴人本人確認有無離婚之真意，依上說 明，難謂已符合證人親見親聞之要件。又夫妻兩願離婚，如 未具備民法第1050條規定之要件，乃自始、當然、絕對無效 。且婚姻關係是否解消，涉及配偶身分是否消滅，而夫妻關 係是親子、家屬等親屬關係之根源，並衍生子女、親屬及繼 承等之法律關係。是兩造婚姻關係是否因不具兩願離婚之法 定要件而無效，除涉及兩造身分外，亦攸關○○○與兩造親屬 間之權利義務，影響層面甚廣，則被上訴人為釐清此爭議， 而提起本件確認之訴，難謂屬權利濫用，有違誠信原則。 ⑶兩造離婚既違反民法第1050條規定之要式要件，依民法第73 條規定應屬無效，自不生兩願離婚效力，兩造婚姻關係猶屬 存在，亦不因被上訴人給付數期○○○之扶養費、聲請酌定會 面交往，而使原已無效之兩願離婚恢復其效力。 ⒉從而，兩造所為兩願離婚登記既屬無效，則被上訴人請求確 認兩造婚姻關係存在，應有憑據。
㈡預備反請求部分：
⒈離婚部分：
⑴按民法第1052條第2項規定，有同條第1項規定以外之重大事 由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚；但其事由應 由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。其中但書規定限 制有責配偶請求裁判離婚，原則上與憲法第22條保障婚姻自 由之意旨尚屬無違。惟其規定不分難以維持婚姻之重大事由 發生後，是否已逾相當期間，或該事由是否已持續相當期間 ，一律不許唯一有責之配偶一方請求裁判離婚，完全剝奪其 離婚之機會，而可能導致個案顯然過苛之情事，於此範圍內 ，與憲法保障婚姻自由之意旨不符(憲法法庭112年憲判字第 4號判決參照)。準此判決意旨，可知夫妻雙方均有責者，無 論其等責任輕重，均得依民法第1052條第2項前段規定，請 求裁判離婚。又關於「難以維持婚姻之重大事由」，係以婚 姻是否已生破綻而無回復之希望為其判斷之標準。而婚姻是 否已生破綻無回復之希望，則應依客觀之標準，即難以維持 婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失 維持婚姻意欲之程度而定(最高法院94年度台上字第2059號
裁定參照)。而夫妻之所以謂為夫妻，無非在於藉由婚姻關 係，相互扶持，甘苦與共；信諒為基，情愛相隨。苟夫妻間 因堅持己見，長期分居兩地，各謀生計，久未共同生活，致 感情疏離，互不聞問；舉目所及，已成路人，而無法達成實 質夫妻生活之婚姻目的；若謂該婚姻猶未發生破綻，其夫妻 關係仍可維持，即悖於夫妻之道，顯與經驗法則有違(最高 法院98年度台上字第1233號判決參照)。 ⑵查上訴人主張兩造於000年0月0日協議離婚後，其並自105年1 0月1日起攜同○○○返回高雄娘家居住迄今，兩造長期分居兩 地，多年來均未共同生活等情，為被上訴人所不爭執，自堪 信為真實。
⑶爰審酌兩造自分居迄今已逾6年，迄未回復共同生活，除每逢 兩週1次子女會面交往外，別無任何情感交流，更相互指責 ，欠缺良性互動，婚姻裂痕持續擴大等情，並綜觀兩造婚姻 情狀，尤難見賴以維持婚姻之誠摯、互信、互諒、互愛等夫 妻情誼，可認應有難以維持婚姻之重大事由，兩造均屬有責 者。被上訴人抗辯上訴人屬唯一可歸責之一方，要難採認。 ⑷從而，上訴人本於民法第1052條第2項前段規定，請求判決兩 造離婚，洵有依據。
⒉親權部分：
⑴按夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負擔，依 協議由一方或雙方共同任之。未為協議或協議不成者，法院 得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他利害關係 人之請求或依職權酌定之，民法第1055條第1項定有明文。 次按法院為前條裁判時，應依子女之最佳利益，審酌一切情 狀，尤應注意下列事項：子女之年齡、性別、人數及健康 情形。子女之意願及人格發展之需要。父母之年齡、職業 、品行、健康情形、經濟能力及生活狀況。父母保護教養 子女之意願及態度。父母子女間或未成年子女與其他共同 生活之人間之感情狀況。父母之一方是否有妨礙他方對未 成年子女權利義務行使負擔之行為。各族群之傳統習俗、 文化及價值觀。前項子女最佳利益之審酌，法院除得參考社 工人員之訪視報告或家事調查官之調查報告外，並得依囑託 警察機關、稅捐機關、金融機構、學校及其他有關機關、團 體或具有相關專業知識之適當人士就特定事項調查之結果認 定之，民法第1055條之1亦有明文。再者，法院為審酌子女 之最佳利益，得徵詢主管機關或社會福利機構之意見、請其 進行訪視或調查，並提出報告及建議，家事事件法第106條 第1項復有明文。
⑵查兩造就○○○權利義務之行使與負擔，既未能達成協議，本院
自得依上訴人請求而酌定之。
⑶經本院前審分別函請高雄市政府社會局兒童福利中心、彰化 縣政府就○○○權利義務行使負擔歸屬進行訪視調查。嗣經財 團法人高雄市林柔蘭社會福利基金會(下稱林柔蘭基金會 ； 由高雄市政府委託辦理)派員訪視上訴人及○○○，其綜合評估 及建議略以「評估相對人(指上訴人)經濟、支持系統、親職 能力、居住環境，均屬穩定，日後可供兒少(指○○○)生活與 就學所需。兒少0歲，尚無法理解親權之意涵，表達生活受 相對人照顧與陪伴，感到欣慰，希望繼續與相對人同住。在 主要照顧者原則及尊重子女性向與意願原則下。遂兩造所生 之兒少○○○權利義務，由相對人行使負擔，應屬適宜」(見本 院前審卷第192頁)。又財團法人迎曦教育基金會(下稱迎曦 基金會；由彰化縣政府委託辦理)派員訪視被上訴人，其總 結與建議略以「有關案父(指被上訴人)的部分，若案父所言 屬實，案父有穩定的工作以及妥適之居住處所，對於案主( 指○○○)需求之認知正向且能滿足案主基本生活需求，另案主 祖父母為案父之社會支持系統，可協助案父照顧案主，評估 案父總體照顧計畫可行性為中上，為妥適之主要照顧者與監 護權人...本會僅訪視案父單方，故僅能評估案父為妥適之 主要照顧者與監護權人，無法得知案母之照顧功能及案主受 照顧情形，因此建議貴院於綜合案母與案主之報告後，再逕 行裁定案主之權利義務歸屬及主要照顧者」(見本院前審卷 第156頁)。以上詳見林柔蘭基金會111年1月10日柔蘭111監 護字第007號函檢附訪視報告(見本院前審卷第187-192頁)， 及迎曦基金會110年12月14日財曦滿字第第110040289號函檢 附訪視調查報告書(見本院前審卷第140-160頁)。 ⑷關於迎曦基金會報告書所為結論，肯認被上訴人總體照顧計 畫可行性為中上，為妥適之主要照顧者與監護權人，係基於 未臻完整之訪視資料所作成，亦未訪查○○○本人之意願，故 尚難援作被上訴人有利認定之唯一憑據。
⑸爰綜參前述全部訪視報告意旨，及○○○於本院審理時經專業社 工人員○○○陪同下，陳稱多年來與兩造相處互動詳情，並表 明與上訴人繼續共同生活之意願(見本院更審禁閱卷之訊問 筆錄)，暨其他應斟酌一切情狀，乃酌定○○○權利義務之行使 或負擔均由上訴人任之，始符合未成年子女之最佳利益。 ⒊會面交往部分：
⑴按夫妻離婚者，法院得依請求或依職權，為未行使或負擔權 利義務之一方酌定其與未成年子女會面交往之方式及期間， 民法第1055條第5項前段定有明文。
⑵查本院酌定由上訴人行使負擔○○○之權利義務，惟父母 慈愛
子女之天性，舉世皆然，為免○○○由上訴人保護教養，而將 對被上訴人感到陌生，甚至排斥，致有剝奪被上訴人父愛之 虞，及兼顧○○○人格正常發展，並滿足親子孺慕之情；再衡 酌○○○目前與上訴人同住、互動情形，爰酌定被上訴人與○○○ 之會面交往方式及期間詳如附表所示。
⑶至於被上訴人以先前與○○○會面交往，屢遭上訴人及其家人阻 撓為由，主張由兩造平均接送○○○往返兩造住處，惟關於阻 撓乙事，未據被上訴人提出具體事證以佐其說，且被上訴人 曾於迎曦基金會訪視時陳明由非主要照顧者之一方負責接送 ○○○(見本院前審卷第155頁)，可見被上訴人負責會面交往之 接送實無困難，是其事後改稱由兩造平均接送，應無必要。
七、綜上所述，被上訴人請求確認兩造婚姻關係存在，自屬正當 ，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上 訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回 上訴。又上訴人依民法第1052條第2項前段、第1055條第1項 規定，預備反請求判決兩造離婚，及○○○之權利義務行使與 負擔由上訴人任之，自屬正當，應予准許。並依職權酌定被 上訴人與○○○會面交往方式期間如附表所示。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，預備反請求為有理由，依家 事事件法第51條、民事訴訟法第449條第1項、第79條，判決 如主文。
中 華 民 國 112 年 5 月 10 日 家事法庭 審判長 法 官 楊 國 精
法 官 林 筱 涵
法 官 陳 正 禧
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 陳 三 軫
中 華 民 國 112 年 5 月 10 日
附表： 滿6歲後 ⒈被上訴人得於每月第2、4週星期六上午9時起至星期日下午6時止，與○○○會面交往，並得偕同○○○外出及過夜。 ⒉被上訴人於會面交往時間屆至時，需將○○○送回原交付處所，並交予上訴人或其指定家屬(以下會面交往之接送亦同)。 ⒊被上訴人得於○○○就學後之暑假期間會面交往22日，且可分割數次為之，由兩造於暑假前1個月自行約定。 ⒋被上訴人得於○○○就學後之寒假期間會面交往10日，且可分割數次為之，由兩造於寒假前1個月自行約定。 ⒌被上訴人自民國112年起逢偶數年春節，自農曆小年夜起至正月初五與○○○過年(含寒假期間之會面日數)；逢奇數年則由上訴人與○○○過年。 ⒍被上訴人得於不影響○○○正常作息及尊重其意願前提下，參與○○○之學校活動(包含但不限於畢業典禮、運動會等)。 滿16歲後 兩造均應尊重○○○之個人意願，由○○○自行決定與被上訴人會面、交往之時間及方式。