臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度侵上訴字第4號
上 訴 人
即 被 告 黃冠源
選任辯護人 陳呈雲律師（法扶律師）
上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣
臺中地方法院111年度侵訴字第116號中華民國111年11月16日第
一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第16401
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○於民國000年0月間，透過FACEBOOK社群平台網站認識偵 查代號AB000-A111173幼年女子（真實姓名年籍資料詳卷，0 0年0月生，下稱甲女）後，其明知甲女為未滿12歲之年幼女 子，缺乏性自主能力及判斷能力，詎竟仍分別為以下行為： ㈠乙○○於111年3月12日晚上10時許，基於引誘使兒童製造猥褻 行為之電子訊號之犯意，以其所有之IPHONE行動電話1支及 所附門號0000000000號之SIM卡1張，並在該行動電話上使用 LINE通訊軟體與甲女對話時，並要求甲女拍攝裸露自身之電 子訊號圖檔並予傳送，甲女原本無意製造自身裸露之電子訊 號照片，然經乙○○一再慫恿、勸誘，甲女始以行動電話自行 製造裸露自身胸部猥褻行為之電子訊號圖檔1張，並透過LIN E通訊軟體傳送予乙○○至附有上開SIM卡之行動電話內，供其 觀覽且保存於該行動電話之LINE通訊軟體中，以此方式引誘 使甲女製造前揭猥褻行為圖檔之電子訊號。
㈡乙○○於111年3月25日晚上10時至12時許，基於對未滿14 歲 之女子為猥褻之犯意，在其位於臺中市○區○○街000號0樓之 居所房間內，先親吻甲女之嘴唇，並接續徒手擁抱甲女並撫 摸甲女之胸部，再於甲女躺在床上後，將甲女之外褲及內褲 褪去，徒手伸入甲女之上衣內撫摸甲女之胸部，並以手指、 嘴巴、生殖器，撫摸、碰觸甲女之下體（乙○○之手指、陰莖 均未插入甲女陰道內），以此等方式滿足性慾而接續對甲女 為猥褻行為1次。
㈢嗣經警方於111年3月26日凌晨1時20分許，於臺中市○區○○街0 00號處，查得乙○○與甲女同在該處而查獲，並扣得乙○○所有
，且供作上開傳送裸露甲女胸部猥褻行為之電子訊號圖檔所 使用之前揭IPHONE行動電話1支及所附門號0000000000號之S IM卡1張，並於上開行動電話內查得裸露甲女胸部猥褻行為 之電子訊號圖檔1張。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項及證據能力方面
㈠按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條 至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第33 4條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又因職務 或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所 及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予 保密。警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。行政 機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭 露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害 人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條分別 定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被 害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親 屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資 料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。查，被告 所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，依上開規定 ，甲女（卷內代號AB000-A111173，真實姓名年籍詳卷）之 姓名、出生年月日、住居所，於判決書內不得揭露，又甲女 之父（卷內代號AB000-A111173A，真實姓名年籍詳卷）之姓 名、出生年月日、住居所，足以識別被害人甲女之資訊，故 於判決書內亦不得揭露。是本案判決關於被害人甲女、甲女 之父均僅以上開代號為記載，而關於其等之身分資訊，均予 以隱匿，合先敘明。
㈡證據能力方面
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5第1項、第2項有明文規定。查本判決下列認定被告以 外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備 程序時均不爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異 議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明
力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，均有證據能 力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告乙○○對於上開犯罪事實坦承不諱，核與證人即被害 人甲女於偵訊時與證人鍾建光於警詢時證述之情節大致相符 (甲女部分：見偵字卷第33至38頁；鍾建光部分：見偵字卷 第41至43頁）；且被告為本案犯行前即已明知甲女係未滿12 歲兒童乙節，亦經被告於警詢、偵訊及原審準備程序時供認 甚明（見偵字卷第19、81頁；原審卷第47頁），而被害人甲 女之出生年月日，並有卷附性侵害案件代號與真實姓名對照 表可憑（見偵字不公開卷第3頁）；此外，復有「性侵害案 件減述作業或一站式服務」報告表、被告使用之LINE暱稱「 Hgy」大頭貼截圖1張、被害人甲女111年3月26日手繪之案發 地點現場自繪圖1份、犯罪嫌疑人指認表（111年3月26日、 指認人：甲女）、真實姓名對照表（他字卷第3至7、23、35 、37至39頁）、被告與被害人甲女間LINE對話紀錄截圖42張 ，其內並有甲女自行製造之裸露自身胸部之電子訊號圖檔1 張（他字不公開卷第27至47頁）、自願受搜索同意書（同意 人：證人鍾建光）、臺中市政府警察局第二分局搜索、扣押 筆錄、扣押物品目錄表、臺中市政府警察局第一分局偵查隊 受理案件證明單、受理各類案件紀錄表、臺中市政府警察局 第二分局扣押物品清單（111年度保管字第2043號）、扣押 物品照片、臺中市政府警察局第二分局扣押物品清單（111 年度保管字第1661號）、扣押物品照片、内政部警政署刑事 警察局111年5月9日刑生字第0000000000000號鑑定書、内政 部警政署刑事警察局111年4月23日刑生字第0000000000000 號鑑定書（偵字卷第51、53至57、67、69、85～89、91至93 、101至104、109至112頁）、性侵害案件代號與真實姓名對 照表（甲女）、性侵害案件證人代號與真實姓名對照表（甲 女之父）、甲女之全戶戶籍資料查詢結果、臺中市性侵害案 件減少被害人重複陳述作業訊前訪視纪錄表、同意書、性侵 害犯罪事件通報表（受理時間：111年3月26日凌晨2時50分 ）、兒少性剝削事件報告單、性侵害案件驗證同意書、疑似 性侵害案件證物採集單、衛生福利部臺中醫院受理疑似性侵 害事件驗傷診斷書1份、被告與被害人甲女間Messenger對話 紀錄截圖23張、被告臉書封面、大頭貼截圖2張、扣案手機 （IMEI : 000000000000000)鑑識內容翻拍照片6張、扣案IP HONE手機（IMEI : 000000000000000)鑑識內容翻拍照片4張 （內含甲女裸露胸部電子訊號擷圖之照片）（偵字不公開卷 第3、5、7至9、11至15、17至19、21至22、23至27、31至35
、65至77、77至79、81至83、85頁）在卷可參，復有扣案之 IPHONE手機1支（IMEI：000000000000000、含門號00000000 00號SIM卡1張)可資佐證。足認被告之自白核與事實相符， 堪予採信。
㈡至被告雖於原審準備程序時自白於111年3月25日晚間10時至1 2時許，甲女有用嘴巴親吻並含住其陰莖，且其陰莖有進入 甲女的嘴巴內；另其以手指撫摸甲女的陰部時，並有將其手 指頭進入甲女的陰道內等情，就被告此部分自白之內容，衡 之刑法第10條第5項第1款、第2款之規定，均屬性交行為， 是以被告或涉刑法第227條第1項對幼女性交之犯行。然查： ⒈首先，被害人甲女於偵訊時供稱：「（被告有無摸你的胸 部？）有是在睡覺前，是在我吹完頭髮還站著的時候，他 先抱我，再把雙手放在我的兩側胸部上，然後撫摸我胸部 ，我就推開他，這期間約有30秒。」、「（被告有無碰你 下體？）沒有。」、「（在你躺著睡覺時，被告有無試圖 要脫你衣服或褲子？）沒有。」、「（在你躺著睡覺，被 告親你，你推開他以後，被告就没有再碰你嗎？）對。」 等語（見偵字卷第34至35頁）；雖被害人甲女於同日偵訊 時改稱：「（被告剛做完警詢筆錄，經比對後，就你剛才 說你躺在床上以後，你就睡著，被告就做自己的事，這一 段與被告所述的情節不符，實情為何？）一開始我躺下， 他就上床，他想要碰我，我用推他的方式拒絕他，後來他 又一直想要用我，當時我很想睡覺，我就跟他說我想睡覺 ，不要弄我，後來我睡覺時，他就撲上來，他想脫我衣服 ，但被我拒絕，他也有脫我褲子，我就穿起來，被告在警 局說他有碰我，但我沒有感覺，所以我有去醫院驗傷，醫 生有叫我吃事後避孕藥。」、「（〈提示被告警詢筆錄笫4 頁〉你剛才講的，還是跟被告所述差異甚大，到底情況為 何？）我躺下之後，他也躺下，他就脫他衣服，之後他想 幫我脫，但我沒有讓他脫，他就脫他自己的内褲，他也想 脫我褲子跟内褲，後來他就硬扯下來，他想碰我，但我沒 有讓他碰，他的手就伸進衣服裡面一直碰我的胸部，他又 想碰我的私密處，我有拒絕，他就硬摸，他只有摸，我跟 他說我要睡覺了，然後我就睡覺了，後來他自己說他有把 他的生殖器插到我的生殖器内，但我是沒有感覺。」等語 （見偵字卷第37頁），則依證人即被害人甲女偵訊時之上 開證述，從未指稱被告有以手指插入其陰道方式為性交行 為，是以被告究有無以手指插入被害人甲女陰道之行為， 即非無疑。況且，被害人甲女於案發後僅隔約1日即111年 3月26日即前往衛生福利部臺中醫院驗傷，然依該醫院所
出具之驗傷診斷書所載，被害人全身各部位皆無明顯外傷 ，且被害人處女膜與外陰與一般青春期女生無異（與一般 處女無異），此有上開醫院之受理疑似性侵害事件驗傷診 斷書在卷可據（見偵字不公開卷第31至35頁），可知該驗 傷診斷書亦無從佐證被告確實有以手指頭進入被害人陰道 之犯行。
⒉其次，被害人甲女於偵訊時已證稱：「（你們有互相口交 嗎？）（告以口交意義）他有親我的生殖器，但我没有親 他的，是在我躺下的時候發生的。」等語明確（見偵字卷 第38頁）。則證人即被害人所證此節，亦全未涉及被告曾 以其陰莖進入被害人甲女口腔內之行為。
⒊足見被告究有無對被害人甲女施以陰莖進入被害人甲女口 腔內，以及是否將手指進入被害人甲女陰道內等之性交行 為，除被告前揭自白外，別無其他任訶證據可供佐證，從 而，依刑事訴訟法第156條第2項規定，被告自白既不得採 為認定犯罪事實之唯一證據，又未有其他必要之證據存在 ，依法當不得認被告已犯有刑法第227條第1項對幼女性交 之犯行。而檢察官亦確實未曾就被告對幼女性交犯行部分 起訴，附此敘明。
㈢再按修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項所定「招 募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍 攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟 、電子訊號或其他物品」之罪，其中所謂「引誘」，係使他 人產生實行某種行為之決意，而予勸誘、刺激，或他人已有 某種行為之決意，而予慫恿、鼓勵之行為，皆屬之；再者， 與「被拍攝」並列之「製造」，並未限定其方式，自不以「 他製」為必要，其文義涵攝被害人自行拍攝（即自拍）及自 行製造之行為，更與是否大量製造無關；而所謂「猥褻行為 」，係指性交以外，在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上 足以滿足自己性慾之一切行為（最高法院110年度台上字第3 775號、110年度台上字第2960號判決意旨參照之）。查： ⒈被告於犯罪事實一㈠之引誘甲女自行製造自身裸露胸部 之 電子訊號圖檔行為，依目前社會一般通念，客觀上均足以 刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感，而侵 害性的道德感情，有礙於社會善良風俗，核屬猥褻行為無 訛。次依被告與甲女間之LINE對話紀錄翻拍畫面內容：「 被告：算了啦、不想拍也別拍、反正對妳來說那麼勉強。 甲女：ㄛ。被告：不是嗎、答應的事一直不想要、又或者 轉移話題。」、「被告：拍也是妳說的不拍又是妳到底想 怎樣。甲女：我就真的不想拍。被告：是不是妳說可以的
。甲女：是。被告：那就對了。甲女：?。被告：這樣沒 什麼好牽拖。甲女：牽拖什麼。被告：那就拍啊一樣十點 。甲女：我。」、「被告：不是說好要拍奶奶。甲女：我 先不玩。被告：為什麼。甲女：因為我不想玩了。被告： 打電話嗎。（被告以LINE語音撥打甲女、但雙方無通話） 。甲女：先不要。」、「被告：那現在拍。甲女：（回覆 被告：那現在拍訊息）好。(甲女傳送其裸露自身胸部照 片）。」等語（見他字卷不公開卷第31頁右上、右下、第 33頁左下、右下之LINE對話紀錄翻拍畫面）。是由被告與 被害人甲女間之前揭LINE對話紀錄，足知甲女原本確實無 意製造裸露自身性徵照片電子訊號之意思，甚至在前揭對 話期間，並曾明白表示拒絕拍攝猥褻之電子訊號圖檔予被 告，而因被告一再慫恿、勸請、誘惑，甲女才自行以手機 製造裸露自身胸部之猥褻照片電子訊號，並以LINE傳送至 被告上開行動電話，揆諸上開最高法院裁判意旨，此部分 之電子訊號雖是甲女自行拍攝製造，但仍係被告上開一再 引誘之言行，促使被害人有該自行製造上述猥褻行為電子 訊號圖檔之行為，被告所為當仍該當兒童及少年性剝削防 制條例第36條第2項所規範「引誘製造」之構成要件，確 無疑義。
⒉另被害人甲女自行拍攝製造之猥褻照片，係以行動電話攝 影裝置所拍攝之電子訊號轉換數位圖檔而成，而本案並無 證據證明該電子訊號業已經沖洗或壓製之過程而成為實體 之物品（如光碟、相片等），是甲女所自行拍攝製造傳送 予被告之猥褻照片，屬「電子訊號」，亦足認定。 ㈣綜上所述，被告之自白核與事實相符，事證明確，其犯行洵 堪認定。
二、論罪科刑
㈠新舊法比較：
兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項業於112年2月15日 修正公布，修正前之規定為「招募、引誘、容留、媒介、協 助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之 圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處 3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金 。」修正後之規定則為「招募、引誘、容留、媒介、協助或 以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與 性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物 品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以 下罰金。」經比較新舊法之規定，以修正前之規定較有利於 被告，自應適用修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第
2項之規定論處。
㈡按刑法第227條第2項對於未滿14歲之女子為猥褻罪，其被害 對象為未滿14歲之女子，考其立法意旨，係以該女子對於性 行為之智識及決斷能力仍未臻成熟，縱得該女子之同意或未 違反其意願，亦不得對之為猥褻行為，以保護少年身智之正 常發展，故以被害人之年齡為特別要件。本案被害人甲女於 案發時確為未滿12歲之兒童，已如前述，是核被告乙○○就犯 罪事實欄一㈠部分所為，係犯修正前兒童及少年性剝削防制 條例第36條第2項之引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪 ；就犯罪事實欄一㈡部分所為，係犯刑法第227條第2項之對 於未滿14歲之女子為猥褻行為罪。
㈢被告於犯罪事實一㈡先親吻甲女之嘴唇，徒手擁抱甲女並撫摸 甲女之胸部，復徒手伸入甲女之上衣內撫摸甲女之胸部，並 以手指、嘴巴、生殖器，撫摸、碰觸甲女之下體等猥褻行為 ，係在同一地點，於密接之時間內為之，侵害同一被害人， 各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差 距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接 續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故應論以 接續犯之包括一罪。
㈣兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造猥 褻行為電子訊號罪、刑法第227條第2項之對於未滿14歲之人 為猥褻罪，均已以被害人之年齡未滿18歲、及未滿14歲為處 罰條件，係就被害人為兒童或少年所定之特別處罰規定，自 無須再論及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段 之規定。
㈤被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈥按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法 定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告 所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使兒童 製造猥褻行為電子訊號犯行，緣於被告與被害人間當時係情 侶關係，兩情相悅之情形下傳送僅有被害人裸露胸部且無露
出臉部之猥褻行為電子訊號圖檔，且所製造之猥褻行為電子 訊號圖檔僅有1張，復終究係被害人甲女自行製造此一電子 訊號圖檔，被告亦未曾將前開電子訊號加以散布或為其他不 法用途，所生實害較輕；且參以被告犯後坦承犯行，並表示 願意與甲女和解等語(見原審卷第56頁)，惟因被害人之法定 代理人即甲女之父直截表明無和解意願（見偵字卷第97頁、 原審卷第61頁），致雙方並無和解之機會。而被告本案所犯 之修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘兒 童製造猥褻行為之電子訊號罪，法定刑為3年以上7年以下有 期徒刑，不可謂不重，惟同為引誘兒童製造猥褻行為電子訊 號之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，其行為所 造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其所犯情狀 、所生實害以及被告犯後之態度，處以適當之刑，即足以懲 儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主 觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法 第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至 當，符合比例原則，經審酌前揭各情及被告犯罪情狀，認如 處以法定最低刑度，猶嫌過重，未免失之過苛，亦難謂符合 罪刑相當性及比例原則，是被告犯罪情狀相較於法定之重刑 ，在客觀上足以引起一般人之同情，尚堪憫恕，爰依刑法第 59條規定，對被告所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第 2項之引誘使兒童製造猥褻行為電子訊號罪，酌量減輕其刑 。
三、原審認被告罪證明確，適用修正前兒童及少年性剝削防制條 例第36條第2項、第6項、刑法第11條前段、第227條2項、第 59條、第51條第5款、第38條第2項、第74條第1項第1款、第 2項第5款、第93條第1項第1款、第2款等規定，審酌被告並 無判決確定之前科，有臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可 參，素行良好，然被告明知甲女為未滿12歲之兒童，甚為年 幼且處於身心與人格發展中之重要階段，對於性行為及性關 係之認知與判斷均處於懵懂之狀態，被告竟因無法克制自身 之私慾，對甲女為引誘甲女製造猥褻行為之電子訊號，復為 前揭猥褻行為，自已影響甲女之身心健康發展；兼衡以被告 自述目前仍在就讀○○○○大學，未婚無子，目前仍由父母撫養 之教育智識程度及家庭經濟狀況（見原審卷第120頁），及 其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如原判決主 文欄所示之刑，並審酌被告各該犯行間之時空、關聯性、危 害法益之加重程度、施以矯正之必要性等因素予以綜合考量 後，定其應執行之刑為有期徒刑2年。復說明：㈠被告前未曾 因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被
告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮，致罹本案罪行，信 其經此偵、審程序及刑之宣告，當知所警惕，而無再犯之虞 ，參以甲女之父表示無意願和解、請依法處理、對本案無意 見等語（見偵字卷第97頁；原審卷第103、107頁），並審酌 社會防衛、被告更生、應報教育等刑罰目的，認為相較於入 監執行，對被告為附條件之緩刑宣告反較有助於引導其改過 遷善、拘束其行止，而有助於再犯之預防、達成受有罪判決 之人在社會中重新社會化之人格重建功能，故認前開所宣告 之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定 ，宣告緩刑5年；另為使被告深切反省，警惕被告日後審慎 行事，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告應於緩刑 期間內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社 區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務 勞務，並依刑法第93條第1項第1款及第2款規定諭知被告於 緩刑期間付保護管束。㈡按犯兒童及少年性剝削防制條例第3 6條第1項至第4項之罪之物品，不問屬於犯罪行為人與否， 沒收之，修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項定 有明文。又對照刑法針對散布猥褻物品罪之沒收規定（刑法 第235條第3項），其標的包括「文字、圖畫、聲音或影像之 附著物」及「物品」一節觀之，依體系解釋，兒童及少年性 剝削防制條例第36條第6項所稱之「物品」，應係指同條第1 項至第4項所規範為猥褻或性交行為之物品本身（即圖畫、 照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品）。經查， 被害人甲女於偵訊時證稱：「（問：【提示LINE對話紀錄截 圖照片第5、6頁】這是你傳給被告的胸部照片嗎？）是。」 等語明確(見偵字卷第35～36頁），又被告於原審準備程序自 陳確實有以扣案其所有IPHONE手機接收且下載存放等語相符 (見原審卷第55頁），且經鑑識扣案之被告所有IPHONE手機 內容結果確實有上開被害人甲女所指認其傳送予被告之裸露 胸部之照片，亦有上開手機鑑識內容翻拍照片在卷可佐（見 偵字不公開卷第85頁左上編號6手機圖庫紀錄），故本案被 告引誘甲女製造之猥褻行為電子訊號圖檔1張，依前揭規定 ，屬於絕對義務沒收之物，且上開猥褻行為之電子訊號，既 係以手機拍攝，經考量該數位照片為電子訊號，得以輕易傳 播、存檔於電子產品上，甚且以現今科技技術，刪除後亦有 方法可以還原，故基於法條規定及保護被害人立場，就該數 位照片之電子訊號，既無證據證明除儲存扣案手機外均已不 存在，仍應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項之規 定，於被告所犯犯罪事實一㈠引誘使兒童製造猥褻行為之電 子訊號罪主文項下宣告沒收。㈢按「供犯罪所用、犯罪預備
之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有 特別規定者，依其規定。」、「前二項之沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」刑法第38條 第2項、第4項分別定有明文。查，扣案之IPHONE手機1支（I MEI：000000000000000、含0000000000SIM卡1張)，係被告 所有，並用以存放被害人甲女猥褻行為圖檔電子訊號所用之 工具等情，業據被告供陳在卷（見原審卷第111頁），是上 開行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）係被告為本案 犯行所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定沒收之，於 被告所犯犯罪事實一㈠引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號 罪主文項下諭知沒收。經核原判決認事用法並無違誤，量刑 亦屬妥適，應予維持。至原審雖未及比較兒童及少年性剝削 防制條例第36條修正前後之規定，惟其適用修正前兒童及少 年性剝削防制條例第36條第2項論處之結果並無違誤，尚不 構成應予撤銷之理由，附此敘明。
四、駁回上訴之理由
㈠被告上訴意旨略以：⒈被告於本案發生時之同段時間內，又曾 於000年0月間，透過網路而認識另案BJ000-A111128（即本 院112年度侵上訴字第13號、臺灣彰化地方法院111年度侵訴 字第60號之A女），被告且明知A女當時係就讀國中1年級之 未滿14歲女子，竟仍基於與未滿14歲女子為性交之犯意，於 同年6月初，在A女位於彰化縣○○市住處內，與A女合意性交2 次。被告所涉刑法第227條第1項之對未滿14歲女子為性交罪 嫌(2次），與本案之對於未滿14歲女子為猥褻行為及性剝削 犯行，應屬集合犯或接續犯之性質。⒉被告目前就讀臺中市 私立○○○○大學○技○○○○系，有學生證影本1份為證，故前述罪 刑應予合併成一案，並予諭知緩刑為宜，以免被告因此荒廢 學業，影響前景等語。
㈡經查：
⒈按行為人基於單一犯意，於同時、同地或密切接近之時地 實行數行為，侵害「同一法益」，各行為之獨立性極為薄 弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開 ，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括 之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯。倘行為人 主觀上係分別起意，而先後逐次實行數行為，或其所實行 之數行為係分別侵害不同被害人之法益，依一般社會健全 觀念，在時間差距上仍可分別，法律評價上，每一行為皆 可獨立成罪者，應依數罪併罰之例，予以分論併罰。查： 被告上開對A女所涉2次對未滿14歲女子為性交罪行，係分 別起意，時間差距上可以分別，本可獨立成罪，且與本案
對甲女所為對未滿14歲女子為猥褻罪行及引誘使兒童製造 猥褻行為之電子訊號罪行，所犯罪名尚有不同，亦係侵害 不同被害人之法益，非屬接續犯或集合犯，自應依數罪併 罰之例，予以分論併罰。
⒉按刑罰之量定，係屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑 法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準， 並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁 量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法 定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如 別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重 或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行 使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75 年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨 參照）。原審就被告之量刑已斟酌刑法第57條各款所列情 狀而未逾越法定刑度，所宣告之刑難認有何不當之處，亦 符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，於法並 無違誤；所定之執行刑（有期徒刑2年）亦未逾外部界限 及內部界限，經核無濫用裁量權之情形，於法亦無違誤。 而被告另案犯行（即上開對被害人A女所犯）業經臺灣彰 化地方法院111年度侵訴字第60號判決判處有期徒刑1年6 月（共2罪），應執行有期徒刑1年10月，復經本院112年 度侵上訴字第13號判決認定該等宣告刑及執行刑之量定並 無違誤或不當。則顯難再就上開4罪刑合併定其應執行刑 為有期徒刑2年，並為緩刑之諭知。
㈢綜上所述，原審認事用法並無違誤，應予維持，被告之上訴 為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林俊杰提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 5 月 3 日 刑事第一庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 柯 志 民
法 官 簡 源 希
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳 麗 琴
中 華 民 國 112 年 5 月 3 日
附錄論罪科刑法條：
【刑法第227條】
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
【修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條】拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。