臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度侵上訴字第13號
上 訴 人
即 被 告 黃冠源
選任辯護人 陳呈雲律師（法扶律師）
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣彰化地方法院111年度
侵訴字第60號中華民國112年1月10日第一審判決（起訴案號：臺
灣彰化地方檢察署111年度偵字第13978號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○與代號BJ000-A111128之女子(真實姓名及年籍資料詳卷 ，民國00年00月生，下稱A女)於000年0月間透過網路而認識 。乙○○明知A女當時係仍在就讀國中1年級之未滿14歲女子， 竟仍基於與未滿14歲女子性交之犯意，分別於同年6月初、6 月中旬，均在A女位在彰化縣○○市之住處(地址詳卷)內，與A 女合意，而對之性交2次。事後A女的母親即代號BJ000-A111 128A(起訴書誤載為BJ000-A111128，真實姓名及年籍詳卷， 下稱B女)得知A女交男朋友一事，而詢問兩人交往情形，乙○ ○始坦承上情，並賠償新臺幣（下同)4萬元。二、案經B女訴由彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項及證據能力方面
一、本法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第 228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款 、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又因職務或業務知 悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足 資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。警 察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。行政機關、司 法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人 之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之 資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條定有明文。又 性侵害犯罪防治法第12條及第13條第1項所定其他足資識別 被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、
親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本 資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條，亦定有明文。依 前揭規定，本案判決書於犯罪事實欄及理由欄內對於被害人 A女、告訴人B女等之姓名、年籍資料等足資識別身分之資訊 ，均予以隱匿，合先敘明。
二、證據能力方面
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5第1項、第2項有明文規定。查本判決下列認定被告以 外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備 程序時均不爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異 議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明 力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，均有證據能 力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告乙○○對於上開犯罪事實坦承不諱，核與證人即被害人A女(下稱證人A女)於偵查中之證述、證人即告訴人B女(下稱證人B女)於警詢中之證述情節相符，並有彰化縣政府性侵害案件訊前訪視紀錄表、性侵害犯罪事件通報表、A女所繪之家庭配置圖、現場照片、被告與A女之對話紀錄擷取照片、被告與B女之對話紀錄擷取照片、B女之郵局帳戶交易明細、彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書等在卷可資佐證。被告之自白核與事實相符，事證明確，其犯行堪予認定。二、論罪科刑
㈠核被告所為，係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子 為性交罪（共2罪）。
㈡被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈢按刑法第59條所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條 所稱之審酌「一切情狀」，二者並非屬截然不同之範圍，於 裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪之一切情狀（包括刑法 第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有 無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時 ，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌；又是否適用刑法 第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職 權裁量之事項（最高法院101年度台上字第5393號、100 年 度台上字第2855號、第3301號判決意旨參照）。本案被告所 犯屬法定刑為3年以上有期徒刑之罪，刑度非輕，倘依被告 犯罪之情狀處以3年以下有期徒刑，即可達社會防衛之目的 者，自可依其原因動機、客觀犯罪情節及主觀惡性等加以綜 合考量情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌 量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例 原則。經審酌被告行為時甫滿19歲，年紀尚輕，且仍在學中 ，智識程度與社會經驗均有未足，而其當時與證人A女有男
女朋友之交往關係，亦有被告與A女之對話紀錄擷取照片、 證人A女之偵訊筆錄在卷可佐，所犯諒屬一時未能克制慾望 衝動，且被告始終坦承犯行，復已與告訴人B女達成和解， 有證人B女之警詢筆錄、被告與B女之對話紀錄擷取照片、B 女之郵局帳戶交易明細在卷可查，足見其犯後確有悔意，而 被告本案所犯之刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為 性交罪，法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，不可謂不重 ，惟同為對於未滿14歲之女子為性交之人，其原因動機不一 ，犯罪情節未必盡相同，其行為所造成危害社會之程度自屬 有異，於此情形，倘依其所犯情狀、所生實害以及被告犯後 之態度，處以適當之刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目 的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其 情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其 刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則，經審 酌前揭各情及被告犯罪情狀，認如處以法定最低刑度，猶嫌 過重，未免失之過苛，亦難謂符合罪刑相當性及比例原則， 是被告犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般 人之同情，尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。三、原審認被告罪證明確，審酌被告行為時與A女有男女朋友之 交往關係，知悉A女年齡尚輕，身心發展及性觀念意識均未 臻健全成熟，僅為一己私慾，罔顧A女之性自主決定權，於A 女尚無完整同意性行為能力下，對A女為性交行為，侵害A女 之性自主法益，影響A女身心健全發展，所為自不足取；惟 斟酌被告行為時年紀尚輕，智識程度與社會經驗較淺，及行 為時亦別無其他犯罪經法院判刑確定，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表附卷為佐，對於本件犯行之嚴重性未充分體認顯 不足取，然一時未能克制慾望衝動所為，究非惡性重大，整 體犯罪情節未達應予以嚴厲譴責程度，且被告已與告訴人B 女達成和解並履行完畢，及其坦承犯行之犯後態度，兼衡以 被告之智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如原判決主文 欄所示之刑。並參以被告所犯各罪罪質相同，侵害同種法益 ，各行為時間間隔不長，暨被告犯罪行為之不法與罪責程度 、各行為所反應被告之人格特性與傾向、對被告施以矯正之 必要性等裁量內部性界限，合併定其應執行刑為有期徒刑1 年10月。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應 予維持。
四、駁回上訴之理由
㈠被告上訴意旨略以：⒈被告本案係於111年6月初、6月中旬， 先後2次對A女為合意性交行為，係數行為於同時同地或密切 接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱
，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在 刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行 為予以評價，較為合理，應屬接續犯。⒉另被告於本案發生 時之同段時間內，又曾於000年0月間，透過FACEBOOK社群平 台網站認識偵查代號AB000-A111173幼年女子（即本院112年 度侵上訴字第4號、臺灣臺中地方法院111年度侵訴字第116 號之甲女），被告明知甲女為未滿14歲女子，竟仍基於引誘 使兒童製造猥褻行為之電子訊號之犯意，要求甲女拍攝裸露 自身之電子訊號圖檔並予傳送，甲女原本無意製造自身裸露 之電子訊號照片，然經乙○○一再慫恿、勸誘，甲女始以行動 電話自行製造裸露自身胸部猥褻行為之電子訊號圖檔1張， 並透過LINE通訊軟體傳送予乙○○至附有上開SIM卡之行動電 話內，供其觀覽且保存於該行動電話之LINE通訊軟體中，以 此方式引誘使甲女製造前揭猥褻行為圖檔之電子訊號。復於 111年3月25日晚上10時至12時許，基於對未滿14 歲之女子 為猥褻之犯意，在其位於臺中市○區○○街000號0樓之居所房 間內，以親吻甲女嘴唇、徒手擁抱甲女並撫摸甲女胸部及以 手指、嘴巴、生殖器，撫摸、碰觸甲女之下體（乙○○之手指 、陰莖均未插入甲女陰道內），而接續對甲女為猥褻行為1 次。被告上開對甲女所涉引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊 號罪及對未滿14歲女子為猥褻罪等犯行與本案2次對於未滿1 4歲女子為性交犯行，應屬集合犯或接續犯之性質。⒊被告目 前就讀臺中市私立○○○○大學○技○○○○系，有學生證影本1份為 證，故前述罪刑應予合併成一案，並予諭知緩刑為宜，以免 被告因此荒廢學業，影響前景等語。
㈡經查：
⒈按行為人基於單一犯意，於同時、同地或密切接近之時地 實行數行為，侵害「同一法益」，各行為之獨立性極為薄 弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開 ，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括 之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯。倘行為人 主觀上係分別起意，而先後逐次實行數行為，或其所實行 之數行為係分別侵害不同被害人之法益，依一般社會健全 觀念，在時間差距上仍可分別，法律評價上，每一行為皆 可獨立成罪者，應依數罪併罰之例，予以分論併罰。查： 被告上開對A女所涉2次對未滿14歲女子為性交罪行，係分 別起意，時間差距上可以分別，本可獨立成罪，非屬接續 犯；復與另案對甲女所為引誘使兒童製造猥褻行為之電子 訊號罪行及對未滿14歲女子為猥褻罪行，所犯罪名尚有不 同，亦係侵害不同被害人之法益，非屬接續犯或集合犯，
自應依數罪併罰之例，予以分論併罰。
⒉按刑罰之量定，係屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑 法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準， 並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁 量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法 定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如 別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重 或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行 使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75 年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨 參照）。原審就被告之量刑已斟酌刑法第57條各款所列情 狀而未逾越法定刑度，所宣告之刑難認有何不當之處，亦 符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，於法並 無違誤；所定之執行刑（有期徒刑1年10月）亦未逾外部 界限及內部界限，經核無濫用裁量權之情形，於法亦無違 誤。而被告另案犯行（即上開對被害人甲女所犯）業經臺 灣臺中地方法院111年度侵訴字第116號判決判處有期徒刑 1年8月、10月，應執行有期徒刑2年，復經本院112年度侵 上訴字第4號判決認定該等宣告刑及執行刑之量定並無違 誤或不當。則顯難再就上開4罪刑合併定其應執行刑為有 期徒刑2年，並為緩刑之諭知。
㈢綜上所述，原審認事用法並無違誤，應予維持，被告之上訴 為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林裕斌提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 5 月 3 日 刑事第一庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 柯 志 民
法 官 簡 源 希
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(須附繕本)「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳 麗 琴
中 華 民 國 112 年 5 月 3 日附錄論罪科刑法條：
刑法第227條
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。