臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第832號
上 訴 人
即 被 告 郭庚維
指定辯護人 本院公設辯護人 陳冠銘
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院111年度訴字第1499號，中華民國111年12月29日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第13116號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於科刑部分撤銷。
上開撤銷部分，甲○○處有期徒刑貳年肆月。
其他上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，除關於科刑部分之外，第一審判決認 定上訴人即被告甲○○（下稱被告）如原判決犯罪事實欄所載 之犯行，論以毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、 第3項之販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品未遂罪，核其 認事用法及沒收均無不當，應予維持，並引用第一審判決書 記載之事實、認定犯罪事實所憑證據及理由，以及沒收部分 （如附件）。
二、被告上訴狀載意旨，爭執原審論以累犯加重其刑為不當，請 求從輕量刑等語。然查，被告對其犯販賣第三級毒品而混合 2種以上之毒品未遂罪之犯罪事實坦白承認，而原審判決對 於認定被告犯罪之事實已經詳為調查審酌，並說明其認定之 證據及理由，經核無違證據法則及論理法則，沒收部分亦說 明諭知沒收或不予宣告沒收追徵之依據及理由，均無不合。 除關於科刑部分之外，被告其他上訴為無理由，應予駁回。三、關於科刑部分：
㈠刑之加重、減輕事由：
⒈被告就所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪， 應依同條例第9條第3項規定，適用販賣第三級毒品之法定刑 處斷，並加重其刑。
⒉按被告是否適用累犯規定而加重其刑，訴訟程序上應先由檢 察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑 之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與 辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累 犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢
察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明 方法之責（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨)。經 查，本案檢察官於起訴書並無隻字敘及被告構成累犯之事實 ，亦未主張應加重其刑之事項，可認檢察官並不認為被告構 成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必 要，又原審於111年11月17日審理期日，公訴檢察官雖主張 依累犯規定加重其刑，然未具體指出被告構成累犯之事實， 對原審所提示被告之全國前案紀錄表僅表示「沒有意見」（ 原審卷第129頁)。是就前階段被告構成累犯之事實，檢察官 於起訴書及原審審理時，未主張並具體指出證明方法，而本 案檢察官並未提起上訴，且被告可能構成累犯之前科素行資 料本判決業已列為量刑審酌事由，依重複評價禁止之精神， 尚難依累犯之規定加重其刑。
⒊被告已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行之 實行而不遂，為未遂犯，情節較既遂犯輕，依刑法第25條第 2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒋被告就本件所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂 罪，於偵查中及原審審理時均坦承不諱，依毒品危害防制條 例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法先加後遞減之。 ⒌依照卷內資料所示，本件並無因被告供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯之情形，有臺灣臺中地方檢察署111年11 月2日中檢永平111偵13116字第1119120558號函（原審卷第1 05頁）、臺中市政府警察局第六分局111年9月3日中市警六 分偵字第1110109786號函暨檢附之111年9月29日職務報告書 （原審卷第107至109頁）可憑，檢察官及被告辯護人對於本 件無供出上手之情形，於本院審理期日亦均表示沒有意見（ 本院卷第103頁），自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕 或免除其刑規定之適用。
⒍刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌 過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事 項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境、情狀 ，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告 法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項 裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客 觀上是否有足以引起一般之同情而顯可憫恕之情形，始謂適 法。本院審酌被告時值壯年，四肢健全，不思正當營生，明 知毒品危害人體至深，且施用者猶有為獲毒品而另犯刑案之 可能，造成社會治安之潛在危害，販賣毒品更為法所嚴厲禁 止，卻為貪圖不法利益，率爾販售毒品咖啡包，漫延流毒遺 害，對社會秩序危害甚鉅；另衡以被告前已有販賣第三級毒
品之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考， 客觀上實無足以引起一般同情之情狀，而有情堪憫恕之情事 ，況本件依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2 項等規定減輕其刑後，可量處之最低度刑已大幅降低，足為 適當量刑，尚無情輕法重之憾，故本件並無適用刑法第59條 之規定酌減其刑之餘地，併予說明。
㈡原審法院就被告之犯行予以論罪科刑，固非無見。惟檢察官 於起訴書及原審審理時，就被告構成累犯之事實，未主張並 具體指出證明方法，原審論以被告累犯並加重其刑，即有違 誤。被告執此指摘原判決科刑不當，為有理由。原判決上開 未當情形並不影響被告本案犯罪事實之認定及相關沒收諭知 ，自應由本院將原判決關於刑之部分撤銷。爰以行為人之責 任為基礎，審酌被告正值青壯年，不思以正途賺取所需，明 知毒品對人體之危害性，而為本件販賣毒品咖啡包之行為以 牟利，助長社會濫用毒品風氣，破壞社會治安與善良秩序， 應予非難，惟念及被告於偵查中及原審審理時坦認犯行，態 度良好，本件係員警誘捕偵查而查獲，未生販賣既遂之結果 ，另酌以其販售之毒品咖啡包數量非鉅，兼衡被告之犯罪動 機與目的、犯罪手段、曾有犯持有毒品、販賣毒品、肇事逃 逸、幫助詐欺取財等罪之前科素行（本院卷第41至51頁臺灣 高等法院被告前案紀錄表），暨被告於原審所自陳其為高中 肄業、目前在鐵工廠工作、日薪約新臺幣1,500元、未婚、 無子女、不需照顧父母等語（原審卷第129頁）之智識程度 、經濟與家庭生活狀況等一切情狀，改判量處如主文第2項 所示之刑。
三、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕 行判決。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第373條、第368條， 判決如主文。
本案經檢察官鄒千芝提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 5 月 25 日 刑事第六庭 審判長法 官 吳 進 發
法 官 尚 安 雅
法 官 許 冰 芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃 粟 儀
中 華 民 國 112 年 5 月 25 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號 物品名稱 數量 備註 1 IPhone 11 PRO行動電話 1支 IMEI：000000000000000 2 「OMEGA」圖樣白色包裝毒品咖啡包 6包 總毛重：21.02公克 驗前總淨重：15.2030公克 檢出結果：第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮 純質淨重：4-甲基甲基卡西酮成分總純質淨重0.6081公克