臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第358號
上 訴 人
即 被 告 賴彥澄
選任辯護人 劉慕良律師
施竣凱律師
洪家駿律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 蔡盛安
選任辯護人 林堡欽律師（法扶律師）
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣南投地
方法院111年度訴字第139號中華民國111年11月10日第一審判決
（起訴案號：臺灣南投地方檢察署111年度偵字第2047、3051、3
052號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○之宣告刑、丙○○意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪之宣告刑及定應執行刑部分，均撤銷。
上開撤銷宣告刑部分，乙○○、丙○○各處有期徒刑貳年貳月。其他上訴駁回。
丙○○上開撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑貳年肆月。 事實及理由
壹、審判範圍：
按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第1項、第3 項分別定有明文。本案上訴人即被告丙○○、乙○○及辯護人於 本院審理期日均明示僅針對刑的部分上訴(見本院卷第209至 210頁)，是本院以原判決所認定之事實及論罪為基礎，而僅 就所處之刑部分進行審理，其餘被告未表明上訴部分，不在 上訴範圍。
貳、本案據以審酌與量刑相關事項之原審所認定之犯罪事實及所 犯法條、罪名：
一、丙○○、乙○○均明知大麻係屬毒品危害防制條例第2條第2項之 第二級毒品，依法不得栽種，竟基於意圖供製造毒品之用而
栽種第二級毒品大麻之犯意聯絡，於民國110年10月至12月 間，在00縣○○鎮○○路0段000巷00號之乙○○住處內，由丙○○提 供4盆大麻發芽植栽、2顆大麻種子、帳篷架照明設備、培養 土及肥料等設備，而乙○○改裝通風設備並加以照光、澆水培 養大麻植株，而成功培育大麻植株共3株。
二、丙○○明知甲基安非他命屬於毒品危害防制條例所規範之第二 級毒品，且屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，依法不 得持有或轉讓，竟於111年3月20日，基於轉讓禁藥即第二級 毒品甲基安非他命之犯意，在乙○○前開住處內，將重量不詳 可供施用1次份量第二級毒品甲基安非他命裝於如附表編號1 9所示之吸食器中，轉讓與乙○○、陳重錦施用（2人涉犯施用 毒品部分，另案審理）。嗣經警方於111年3月23日在乙○○前 開住處執行搜索，當場扣得附表編號3至21、23所示之物， 及與本案無關之附表編號22、24、25所示之物，而循線查悉 上情。
三、被告丙○○犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒 品之用而栽種大麻罪、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪； 被告乙○○犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒 品之用而栽種大麻罪。被告丙○○所犯上開2罪，犯意各別、 行為不同，應分論併罰。
參、本院之判斷：
一、被告丙○○上訴意旨略以：被告就意圖供製造毒品之用而栽種 大麻一事，於偵查、歷次審理中均自白不諱，此自白有助於 案件儘速確定，且製造、運輸、販賣第二級毒品罪之危害性 、嚴重性及法定刑均遠高於意圖供製造毒品之用而栽種大麻 罪，前者可因自白而減刑，後者卻無此減刑規定之適用，明 顯失衡，是原審判決未能審酌上情，認被告所犯意圖供製造 毒品之用而栽種大麻罪，並無毒品危害防制條例第17條第2 項之適用，即有違誤。又被告因一時失慮，而無償提供少許 甲基安非他命供朋友施用，侵害法益甚微，請依刑法第59條 規定就所犯轉讓禁藥罪予以酌減其刑等語。
二、被告乙○○上訴意旨略為：司法院釋字第790號解釋認毒品危 害防制條例第12條第2項之栽種大麻罪，不論行為人犯罪情 節之輕重，均為5年以上有期徒刑之刑責，縱適用刑法第59 條酌減其刑，最低刑度仍達2年6月之有期徒刑，有違憲法第 23條比例原則，而宣告該部分規定應自109年3月20日起1年 內修正，逾期未修正，其情節輕微者，法院得依該解釋減輕 其法定刑至2分之1。而毒品危害防制條例於111年5月4日修 正新增第3項規定，於行為人供自己施用而犯該條例第12條 第2項之罪，且情節輕微者，始有適用，業已排除釋字第790
號解釋之適用空間。然毒品危害防制條例第12條於新法修正 前，只要符合「違法情節輕微」要件之個案，法院即得依釋 字第790號解釋意旨為被告減輕其刑，本案被告之犯行係在 毒品危害防制條例第12條第3項修正前所為，自應適用釋字 第790號解釋予以減輕其刑等語。
三、經查：
㈠按「毒品危害防制條例第12條第2項規定：『意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科500萬元以下罰金』。依上揭規定，不論行為人犯罪情節之輕重，至少應量處5年以上有期徒刑。個案縱有犯罪情節輕微、顯可憫恕之情形，法院適用刑法第59條規定予以酌減其刑，仍應量處有期徒刑2年6月以上，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。上開規定對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制，與憲法罪刑相當原則不符，有違憲法第23條比例原則。相關機關應自本解釋公布之日（即109年3月20日）起1年內，依本解釋意旨修正之；逾期未修正，其情節輕微者，法院得依本解釋意旨減輕其法定刑至二分之一」，業據司法院釋字第790號解釋在案。至解釋文有關「逾期未修正，其情節輕微者，法院得依本解釋意旨減輕其法定刑至二分之一」部分，則係為即時保障人身自由權，提出過渡規範，具體指示法院『於修法期限過後至立法完成前』，得於裁判中對情節輕微之被告，減輕其法定刑至二分之一，以實現解釋的內容，此過渡規範及相關執行措施之諭知，皆有拘束各級法院之效力。嗣毒品危害防制條例第12條即本於上開解釋意旨，於諭知限期修法期限過後之111年5月4日修正，增列第3項規定「因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金」。查本案被告2人關於栽種大麻犯行時間為110年10月12月間，屬釋字第790號諭知限期修法期限（即110年3月20日）後至上開毒品危害防制條例第12條第3項立法完成前（即111年5月4日）期間內；被告2人僅成功培育大麻植株3株，且未導致毒品或原料流入市面，對社會造成之危害不大，犯罪情節要屬輕微，本案自得逕依該解釋意旨，就被告2人意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪部分，減輕其刑，以符罪刑相當。 ㈡按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。查被告2人所犯毒品危害防制條例第12條第2項規定之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪，其法定刑係「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，然同為意圖供製造毒品之用而栽種大麻者，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，所造成之危害社會程度自明顯有別，惟法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻屬相同而為前開規定，不可謂不重。審酌被告2人栽種之大麻植株活株僅有3株，數量甚少，種植地點為被告乙○○之居處內，足見應非屬大型、專業而製造大麻毒品之目的，再參以被告2人於偵訊及歷次審理時均已坦承犯行，縱依釋字第790號解釋意旨，將毒品危害防制條例第12條第2項之法定刑減輕至二分之一，最低刑度仍為有期徒刑2年6月，猶嫌過重，依其等犯罪之具體情狀觀之，確屬情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情，爰依刑法第59條規定均遞減輕其刑。 ㈢被告丙○○就轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，於偵查、原審及 本院審理中均自白，應依條毒品危害防制條例第17條第2項 規定減輕其刑。
㈣被告2人就其意圖供製造毒品之用而栽種大麻犯行，固於偵查、原審及本院審判中均自白，惟毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，業已明定限於「犯第4條至第8條之罪」始有上開減刑規定之適用，基於明示其一、排斥其他之法理，立法者顯然有意排除該條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪之適用，應認上開意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，並無該條例第17條第2項減刑規定之適用，且司法院大法官會議釋字第790號解釋文已認：「毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定，未包括犯同條例第12條第2項之罪，與憲法第7條保障平等權之意旨，尚無違背」。則被告丙○○上訴意旨指摘原審就其所犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻犯行，未適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑而有違誤等語，顯無可採。又被告丙○○就轉讓禁藥甲基安非他命部分，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，並無情輕法重，有傷一般國民對於法律之情感，而足以引起社會一般同情之處，尚無顯可憫恕之情形，自無再依刑法第59條酌減其刑之餘地。 ㈤原審認被告丙○○轉讓禁藥犯行明確，審酌其無視杜絕毒品犯罪之禁令，竟無償提供禁藥與他人施用，所為傷害他人身心健康，並擴大毒品之危害，惟犯後坦承犯行，及其轉讓禁藥之數量、自陳之教育程度、經濟及家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑7月。客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形，亦未違反比例原則，核無違法或不當。被告丙○○指摘原審此部分量刑過重而提起上訴，並無理由，應予駁回。 ㈥原審認被告2人意圖供製造毒品之用而栽種大麻犯行明確而予論罪科刑，固非無見。然其未適用釋字第790號解釋為被告2人減輕其刑，容有違誤。被告乙○○執此事由指摘原判決適用法律不當而量刑過重，暨被告丙○○指稱原審量刑過重等語，為有理由，自應由本院將原判決關於被告2人此部分之宣告刑及被告丙○○之執行刑均予撤銷。 ㈦爰以行為人責任為基礎，審酌被告2人明知大麻為列管之毒品，而栽種大麻屬製造毒品之前階段行為，對於生命、身體法益之侵害已具一定程度之危險性，所為實屬不該，惟犯後坦承全部犯行，犯後態度尚可，兼衡被告丙○○自陳於臺灣就讀國小畢業後即隨家人前往厄瓜多生活及求學、從事竹藝工藝師、未婚、經濟狀況勉持，被告乙○○自陳國中畢業、務農、離婚並育有2名未成年子女、經濟狀況勉持，暨2人之犯罪動機、栽種大麻之數量等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。復審酌被告丙○○所犯2罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度等而為整體評價後，定其應執行之刑如主文第4項所示。 ㈧辯護人雖以被告丙○○自小即有求學困難情形，請求就其是否 因患有邊緣智能障礙，致為本案行為時有無刑法第19條所定 情形進行鑑定等語。惟辯護人並未提出相關診斷證明書或智 力鑑定書為佐，且被告丙○○自陳並無因精神疾病、毒癮等就 醫之紀錄，國小畢業後，即隨同家人前往厄瓜多生活及求學 ，本案應無送鑑定之必要等語（見本院卷第158至159、209 、215至216頁），是本院認辯護人上開聲請部分，並無調查 必要，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官張弘昌提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 5 月 3 日 刑事第六庭 審判長法 官 吳 進 發
法 官 尚 安 雅
法 官 鍾 貴 堯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 何 佳 錡
中 華 民 國 112 年 5 月 3 日
附表：
編號 扣案物 數量 所有人 1 SONY行動電話（內插置0000000000號sim卡1枚；IMEI1:000000000000000、IMEI2:00000000000000） 1支 丙○○ 2 安非他命吸食器 1組 丙○○ 3 大麻葉 驗餘淨重：0.1214公克 乙○○ 4 大麻莖 驗餘淨重：1.0386公克 乙○○ 5 大麻根 驗餘淨重：20.0111公克 乙○○ 6 照明棚架設備 1套 乙○○ 7 培養土肥料 1包 乙○○ 8 灑水器 1個 乙○○ 9 培養皿 3個 乙○○ 10 肥料 2罐 乙○○ 11 農藥 2罐 乙○○ 12 花盆 10個 乙○○ 13 大麻葉 驗餘淨重：0.0921公克 乙○○ 14 活性炭風扇 1組 乙○○ 15 溫濕度計 1個 乙○○ 16 除濕機 1台 乙○○ 17 棚架紙箱 1個 乙○○ 18 抽風設備 1組 乙○○ 19 安非他命吸食器 1組 乙○○ 20 三星行動電話（內插置：0000000000號sim卡1枚；IMEI:000000000000000） 1支 乙○○ 21 大麻莖 驗餘淨重：5.0308公克 乙○○ 22 大麻花 驗餘淨重：1.5631公克 乙○○ 23 TDS儀 1台 乙○○ 24 夾鏈袋 1包 乙○○ 25 電子秤 1台 乙○○