臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第253號
上 訴 人
即 被 告 呂晉嘉
選任辯護人 蕭博仁律師
上 訴 人
即 被 告 張凱育
選任辯護人 施依彤律師（法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法
院110年度訴字第166號中華民國111年11月1日第一審判決（起訴
案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第14217、14225號、110
年度偵字第923號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、呂晉嘉、張凱育均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所 列之第二級毒品，不得販賣、持有，竟分別為以下犯行：(一)呂晉嘉基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以如附表 一犯罪事實欄所示之時間、地點、方式，販賣第二級毒品甲 基安非他命予附表一交易對象欄所示之人。
(二)張凱育基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以如附表 二犯罪事實欄所示之時間、地點、方式，販賣第二級毒品甲 基安非他命予附表二交易對象欄所示之人。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分:
一、證人李○益及上訴人即被告(以下稱被告）呂晉嘉之警詢證述 ，為被告張凱育以外之人於審判外之陳述，然就證人李○益 證述與被告張凱育交易毒品之過程之證述與偵查及本院中之 證述並無不同，被告呂晉嘉於警詢時之證述與其於原審審理 中之證述亦無不同，均非證明被告張凱育犯罪事實存否所 必要，且查無其他法律規定得為證據之情形，並經被告張凱
育及其辯護人爭執其證據能力，則證人李○益及被告呂晉嘉 於警詢時之證述，就被告張凱育而言，無證據能力。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159 條之1 至之4 規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1 項及第159 條之5 分別定有 明文。經查，除上開部分外，本判決所引用之被告以外之人 於審判外之言詞與書面陳述，檢察官、被告張凱育、呂晉嘉 及其等之辯護人於原審審理時均表示同意有證據能力（原審 卷一第251頁），亦未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本 院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵， 亦認為以之作為本案之證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依 刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，認前揭傳聞證據均有 證據能力。
三、本判決所引用之非供述證據，與本案待證事實具有證據關連 性，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有 不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告2人及其等 之辯護人而為合法調查，自均得作為本判決之證據。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由:
一、上揭犯罪事實一(一)：
此部分迭經被告呂晉嘉坦承不諱，復有證人謝○翰於警詢、 偵訊及原審之證述、證人莊○傑、凃○仁、顏○彰、黃○鈞、廖 ○泯於警詢、偵訊中之證述可佐，並有下列監視器畫面翻拍 照片：中正路永興街口監視器(109年10月12日、莊○傑）、 米蘭汽車旅館監視器(109年9月14日、謝○翰)、米蘭汽車旅 館監視器(109年9月17日、謝○翰)、中正路永興街口監視器( 109年9月19日、謝○翰)、中正路長興路口監視器(109年10月 15日、謝○翰)、中正路永興街口監視器（109年10月16日、 謝○翰)，通訊監察譯文、臺灣彰化地方法院通訊監察書（10 9年聲監字第446號、109年聲監續字第937號、109年聲監續 字第999號）、通聯調閱查詢單(0000-000000、申設人呂銘 彬；0000-000000、申設人凃○仁)、電話查詢資料(00-00000 00)、臺灣彰化地方法院搜索票、彰化縣警察局彰化分局搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣押物品照片(109年 12月16日、呂晉嘉、曾雅君)等在卷可稽，且有如附表三編 號1至4之扣案證物可佐，被告呂晉嘉之自白核與事實相符，
應堪採信，其所為犯罪事實一(一)之犯行堪可認定。二、犯罪事實一(二)之部分：
訊據被告張凱育固坦承其綽號為「香腸」(非台語發音)，行 動電話門號為0000-000000號、自小客車車牌號碼為00-0000 號及和美郵局帳號0000000-0000000號帳戶為其所使用，並 認識被告呂晉嘉及證人李○益、於000年00月00日下午1時30 分許，在全家便利商店（和美頂美店）前，有與證人李○益 會面，且與被告呂晉嘉、證人李○益有金錢往來，惟矢口否 認有何違反毒品危害防制條例之犯行，辯稱：呂晉嘉與「煙 腸」之對話紀錄(以下稱煙腸對話紀錄)，該暱稱「煙腸」之 人並非被告張凱育，且呂晉嘉才是被告張凱育的毒品上手， 被告張凱育並無於附表二所示時間、地點販賣第二級毒品甲 基安非他命給呂晉嘉及證人李○益云云。經查：(一)上揭被告張凱育所坦承之事實，有被告呂晉嘉於偵訊及原審 之證述、證人李○益於偵訊、本院之證述可佐，並有中華郵 政股份有限公司110年1月6日儲字第1100005256號函暨檢送 張凱育帳戶資料及客戶歷史交易清單(以下稱被告張凱育郵 局帳戶資料)、中華郵政股份有限公司彰化郵局110年5月14 日彰營字第1101800237號函暨檢送呂晉嘉中華郵政帳號0000 0000000000號帳戶查詢12個月交易明細(以下稱被告呂晉嘉 郵局帳戶資料)、監視器畫面翻拍照片(109年11月10日、李○ 益)、李○益所提供109年11月10日電子發票明細照片、彰化 縣警察局彰化分局110年4月21日彰警分偵字第1100018828號 函暨檢送張凱育使用之00-0000號自小客車行車軌跡等在卷 可佐，此部分事實首堪認定。
(二)煙腸對話紀錄中，該暱稱「煙腸」之人確實為被告張凱育， 有下列事證可佐：
1.被告呂晉嘉於偵訊及原審中均已明確證述煙腸對話紀錄之對 話對象「煙腸」，確實為被告張凱育無誤。
2.又於煙腸對話紀錄中，暱稱「煙腸」之人於109年10月28日 提及「今天能幫我籌些錢嗎」、「昨天『我老婆』開刀要用到 錢」、於同年月29日提及「我在醫院無聊嘎要細」、「我也 在彰化」、被告呂晉嘉問「還沒出院 要緊嗎?」暱稱「煙腸 」之人回答「開刀」、被告呂晉嘉問「你?還是老婆?」暱稱 「煙腸」之人回答「老婆」、被告呂晉嘉問「怎麼開刀了」 暱稱「煙腸」之人回答「骨盆」、於同年月30日被告呂晉嘉 問「還在醫院嗎?」暱稱「煙腸」之人回答「嗯」、「怎麼 了」等語，有煙腸對話紀錄可佐(參109偵14217號卷第105至 106頁)，而被告張凱育之配偶於109年10月27日開刀住院5日 至109年10月31日始出院，成美醫院則位在彰化市○○路00號
，有被告張凱育配偶之成美醫院診斷證明書可證（ 本院110年度抗字第583號卷第15頁)，均與上開暱稱「煙腸 」之人所自陳之情況完全相符，足證暱稱「煙腸」之人確實 為被告張凱育無誤，亦可佐證被告呂晉嘉上開證述為真實。 3.又暱稱「煙腸」之人曾提及：你們(即指被告呂晉嘉及曾雅 君)不用養小孩，我一次面對這麼多小孩，還要面對這麼多 人等語，有煙腸對話紀錄可佐(原審卷二第293頁)，而被告 張凱育於原審表示自己有4名小孩需要照顧等語（原審聲288 號卷第8頁），情況亦與上開暱稱「煙腸」之人所述相符， 亦可佐證被告呂晉嘉上開證述為真。
4.又於煙腸對話紀錄中，暱稱「煙腸」之人所提供給被告呂晉 嘉之匯款帳戶帳號「00000000000000」，為被告張凱育之郵 局帳戶，此亦經被告張凱育坦承不諱，而此帳戶與被告呂晉 嘉、曾雅君之帳戶有多筆來往，有被告張凱育郵局帳戶資料 、被告呂晉嘉郵局帳戶資料及中華郵政股份有限公司110年1 1月17日儲字第1100924609號函暨檢送曾雅君帳戶之線上帳 戶連結儲金帳戶付款查詢及取消、客戶歷史交易清單等在卷 可佐。可見暱稱「煙腸」之人提供被告張凱育之郵局帳戶絕 非偶然誤繕，亦可佐證被告呂晉嘉上開證述之可採。 5.又證人李○益於偵查中證稱：與被告張凱育有過多次毒品交 易，伊會把錢匯到被告張凱育之帳戶，帳號是「0000000000 0000」，因為伊匯過很多次都背下來了等語，亦可證明帳號 「00000000000000」之帳戶確實為被告張凱育於毒品交易時 使用，亦可佐證被告呂晉嘉上開之證述為真。
6.香腸之台語發音即為「煙腸」，證人謝○翰於原審中作證時 證稱：伊不認識「張凱育」，但認識綽號為「煙腸」(台語) 之人，就是在庭的被告(指被告張凱育)，而證人謝○翰於原 審及偵查中證述：與被告張凱育有接觸過，就是在109年11 月10日時，有請被告呂晉嘉幫忙聯繫被告張凱育購買第二級 毒品甲基安非他命，伊跟被告張凱育透過被告呂晉嘉，先約 在普道院，後來改大榮國小，最後正式約在彰草路的7-11， 這個是在伊家附近。到了現場伊說要賒帳，但被告張凱育不 同意所以沒有交易成功等語，而證人謝○翰上開證述，亦與 煙腸對話紀錄中，被告呂晉嘉與暱稱「煙腸」之人於109年1 1月10日對話內容，被告呂晉嘉提及大頭【即證人謝○翰之綽 號，有謝○翰之警詢筆錄可佐(參109偵14225卷一第187頁)】 要跟暱稱「煙腸」之人聯絡，並先後將地點自普道院改到大 榮國小，再改到彰草路的7-11，並說到彰草路的7-11離大頭 家很近等語，與上開證人謝○翰之證述相符，亦可佐證被告 呂晉嘉上開證述之可採。
7.證人即同案被告曾雅君於原審證稱：伊認識在庭綽號煙腸（ 台語）的被告張凱育，第一次看到被告張凱育是在和美的 民宿，被告張凱育拿2錢安非他命給伊和被告呂晉嘉，是唯 一一次看過，通常都是被告呂晉嘉出面跟被告張凱育交易毒 品，被告呂晉嘉的毒品上手伊只知道被告張凱育，因為有看 過，其他比較不清楚等語，亦可佐證上開被告呂晉嘉所稱之 暱稱「煙腸」之人即為被告張凱育之可採。 8.被告張凱育於109年12月18日偵訊時，自承綽號為「香腸」 (台語發音)等語，亦可佐證被告呂晉嘉上開證述。被告張凱 育辯稱自己的綽號為「香腸」，他人均以國語發音稱之云云 ，顯無可採。
9.綜上，煙腸對話紀錄中，該暱稱「煙腸」之人確實為被告張 凱育，自可認定。
10.被告張凱育及其辯護人固辯稱暱稱「煙腸」之人所使用之F acetime帳號，並非綁定被告張凱育或其配偶之行動電話門 號，且依據蘋果公司之回函，亦無法看出與被告張凱育有 任何關聯云云。惟查，Facetime帳號有蘋果牌行動電話即 可使用，並不以綁定門號為必要，且依據蘋果公司之回函 亦已載明：申請人所填之個人資料由其自行選擇填寫，蘋 果不會覆核申請人所填之個人資料是否真實等語，有蘋果 公司回函在卷可佐(參原審卷三第249頁)，自不以暱稱「煙 腸」之人之Facetime帳號，並非綁定被告張凱育或其配偶 之行動電話門號、或蘋果公司回函資料看不出與被告張凱 育之關聯性，即為有利於被告張凱育之認定。
(三)被告張凱育確實有於附表二編號1至3所示之時地販賣第二級 毒品甲基安非他命與被告呂晉嘉：
1.被告呂晉嘉於偵查及原審中以證人身分證稱：附表二編號1 部分：10月25日凌晨2時50分開始與被告張凱育傳訊息，我 有提到「二哥在嗎？」、「半天」、「半錢沒有」，被告張 凱育雖然一開始回答說沒有，但後來被告張凱育有說「換你 處理幣來」，這就是叫我把錢給被告張凱育讓被告張凱育去 張羅，所以最後被告張凱育有跟我說「我去生」、「要多少 」，這個就是被告張凱育有答應我要去買毒品賣給我。這一 次後來有交易成功，只是後來我們直接用語音聯繫沒有傳訊 息，我這一次跟被告張凱育買半錢甲基安非他命，價格記得 應該是給5000元或5500元，時間有點久不太確定正確金額， 這一次是在當天天還沒有亮就在三和賓館(就是在彰化市中 正路附近旁邊就是永興街)外面那一條路見面交易，是給現 金；附表二編號2部分：11月1日我有問說「二哥在嗎？」這 是指第二級毒品安非他命，並表示要買一錢，接著被告張凱
育報價給我，後面我說「他們要處理」、「我賺價差」，就 是要他先把毒品給我，我先拿去賣人，訊息裡面2日被告張 凱育說「要明天下午才有」，到2日晚上我下班就跟被告張 凱育聯絡，約在和美被告張凱育住處附近普道院前面的空地 停車場見面，該次是證人謝○翰載我前往的，被告張凱育先 把一錢的安非他命給我，這一筆錢我當場給被告張凱育2500 元，餘款到現在還沒給；附表二編號3部分：11月9日22時我 傳訊息問「二哥在家嗎？」、「想找二哥喝酒」，就是我要 跟被告張凱育買第二級安非他命，我又說「半瓶就醉了吧」 就是我要半錢的安非他命。之後我又提到「5500的一半」就 是指我要買半錢安非他命，價格是5500。後來被告張凱育於 10日回覆「5500」。於是我們於10日約凌晨2時在普道院前 面的停車場見面，這一次我有把5500元給被告張凱育，被告 張凱育給我半錢的安非他命，這一次我先跟被告張凱育在普 道院附近交易完畢後，才幫證人謝○翰約被告張凱育，所以 這一次證人謝○翰沒有在場，如果交易地點是在普道院附近 ，被告張凱育是騎機車來的等語，證述明確。
2.被告呂晉嘉上開證述，復有煙腸對話紀錄在卷可佐(109偵14 217號卷第102、106至107、109至110頁)。 3.同案被告曾雅君於原審證稱：認識在庭綽號煙腸（台語）的 被告張凱育，被告呂晉嘉的毒品上手曾雅君只知道被告張凱 育，因為有看過，其他比較不清楚等語，亦可佐證上開被告 呂晉嘉證述第二級毒品交易對象為被告張凱育之證述為可採 。
4.證人謝○翰於原審中證稱：曾經有一次開車載被告呂晉嘉到 和美普道院那邊附近的空地，讓被告呂晉嘉跟被告張凱育交 易第二級毒品甲基安非他命，當天伊正好去找被告呂晉嘉， 所以就載被告呂晉嘉去。當天被告張凱育是騎機車過來的。 被告呂晉嘉有跟伊說是去找被告張凱育交易毒品，後來被告 呂晉嘉上車之後有從口袋拿第二級毒品甲基安非他命出來， 用透明夾鏈袋裝著。是先載被告呂晉嘉去普道院跟被告張凱 育交易之後，後來才請被告呂晉嘉幫忙約被告張凱育買第二 級毒品甲基安非他命，不過該次交易沒有成功等語，與被告 呂晉嘉上開證述相符，自足作為被告呂晉嘉上開就附表二編 號2交易證述之佐證。
5.又觀諸上開煙腸對話紀錄，被告呂晉嘉要向被告張凱育購買 第二級毒品甲基安非他命時，就第二級毒品甲基安非他命均 以「二哥」代稱，透過Facetime訊息聯繫確認數量後，再進 行交易，可見被告呂晉嘉與被告張凱育二人之交易模式具有 一貫性，而證人謝○翰上開證述，附表二編號2被告呂晉嘉之
交易對象確實為被告張凱育而為證人謝○翰親眼所見，自可 佐證具有相同交易模式之附表二編號1、3被告呂晉嘉之交易 對象亦為被告張凱育無誤。
6.被告張凱育與其辯護人固辯稱：依據車號00-0000號之車輛 車行紀錄，及門號0000-000000號行動電話之通聯基地台位 置，並無出現在附表二編號1至3所示之時間地點附近云云。 惟查，被告呂晉嘉於偵查及原審中證述：跟被告張凱育在普 道院附近交易時，被告張凱育是騎車來。被告張凱育自己的 車是白色轎車，但跟被告張凱育交易時，被告張凱育有時候 開朋友的車、有時候騎車等語；證人謝○翰則證稱：載被告 呂晉嘉去普道院附近跟被告張凱育交易那一次，被告張凱育 騎機車來，但證人謝○翰跟被告張凱育沒有交易成功那一次 ，被告張凱育是開白色的車來等語；又於煙腸對話紀錄中， 被告張凱育亦曾說：我叫人載不是開國產的等語，有煙腸對 話紀錄在卷可佐(109偵14217號卷第108頁)，可見被告張凱 育與被告呂晉嘉交易毒品時所使用之交通工具，並非僅有車 號00-0000號之車輛，自不因車號00-0000號之車輛車行紀錄 ，並無出現在附表二編號1至3所示之時間地點附近，即為有 利於被告張凱育之認定。又被告張凱育與被告呂晉嘉聯繫並 非以上開門號為之，況且只要不將上開門號行動電話攜至附 近地點或將之處於可通訊狀態(如將行動電話關機、設 定飛航模式、將Sim卡取出更換等)，即無相關紀錄可查，自 無從因門號0000-000000號行動電話之通聯基地台位置，並 無出現在附表二編號1至3所示之時間地點附近，即為有利於 被告張凱育之認定。
7.被告張凱育之辯護人另辯稱：從證人謝○翰之證述，可知倘 向被告張凱育購買毒品不能賒帳，故被告呂晉嘉及同案被告 曾雅君證稱向被告張凱育購買毒品會賒帳，顯然不實云云。 惟查，被告呂晉嘉以證人身分證稱，其與被告張凱育為小學 同學，可知二人認識的時間非常久，又依照煙腸對話紀錄之 內容，被告呂晉嘉與被告張凱育除了附表二編號1至3之交易 毒品事宜之外，並有互通有無，而證人謝○翰係由被告呂晉 嘉介紹給被告張凱育，可見被告呂晉嘉與被告張凱育之交誼 非淺，而證人謝○翰則是第一次跟被告張凱育交易，故被告 張凱育拒絕讓證人謝○翰賒欠款項，但同意讓被告呂晉嘉賒 欠款項亦有可能，自無從據此為有利於被告張凱育之認定。(四)被告張凱育確實有於附表二編號4所示之時地販賣第二級毒 品甲基安非他命予李○益：
1.證人李○益於偵查中證述：109年11月10日我駕駛車號000-00 00號自小客車前往和美柑仔井的全家便利商店頂美店要去找
被告張凱育買第二級毒品甲基安非他命。當天約見面的時候 就有跟被告張凱育說要買2000元的安非他命，我身上只剩50 0元，剩下的要賒欠，也有跟被告張凱育說我的車完全沒有 油，所以被告張凱育要我先去加油，我就用200元加完油才 去頂美店，因此被告張凱育問我帶多少錢，我就說剩下300 元，被告張凱育要我進入全家便利商店以這300元購買星城 遊E卡的遊戲點數，我問被告張凱育怎麼買，被告張凱育就 說買2張150元的，我買完後走出便利商店，被告張凱育就在 電話中跟我說他開的白色HONDA停在店外面，還要我幫他多 買一瓶飲料，但我表示錢全部都買點數了，被告張凱育要我 去他的車，我過去後就把點數交給被告張凱育，被告張凱育 就在他車上拿8元給我去買一罐養樂多，因此我又走進去店 裡面買養樂多，再出來後才進入被告張凱育開的車，被告張 凱育就給我4分之1錢的安非他命等語。其於本院則先證稱： 我與張凱育認識好幾年了，109年11月10日我有去找他，我 們一起去找人拿毒品，那個人我不知道是誰，所以才跟警方 說我是跟張凱育拿的等語（本院卷第313至316頁）；惟之後 又改證稱：我跟被告張凱育買毒品，有用匯款也有用現金， 我於110年1月8日有做過偵查筆錄，那時候所講的話實在。 我是本來要跟他買2000元的毒品，可是我身上只有500元， 我說1500元可否先欠著，我說我車子沒有油，他叫我先去加 200元的油，所以我只有拿給他300元買點數，我還欠他1500 元。我是進到被告張凱育的車子，然後他給我4分之1錢的安 非他命，當時沒有另外一個人在，所以我是跟他買安非他命 等語（本院卷第316至321頁），其於本院後來所述，與其於 偵查中所述均相符合，且與下列證據相吻合（詳下述），應 堪採信。其於本院一開始所述，或係因與被告張凱育同時在 庭而無意得罪被告張凱育，或係因時間已久致記憶有誤所致 ，尚難採信。
2.復有現場監視器畫面翻拍照片、證人李○益提供之電子發票 明細照片(參109偵14217號卷第137至155、255至257頁)可佐 ，證人李○益上開證述應可採信。
3.又被告張凱育於煙腸對話紀錄中，曾要求被告呂晉嘉買點數 給被告張凱育、並要求被告呂晉嘉寄星幣給被告張凱育、並 曾因看到被告呂晉嘉在星城遊戲中贏錢要求被告呂晉嘉拿錢 給被告張凱育，有煙腸對話紀錄可佐(參109年度偵字第1427 1號卷第104、105、111頁)，可見被告張凱育確實有在玩線 上遊戲「星城」，亦可佐證上開證人李○益就交易過程之證 述為可採。
4.本案依據上開證人李○益之證述、現場監視器畫面翻拍照片
及證人李○益提供之電子發票明細照片，可知證人李○益先前 往便利商店購買遊戲點數、之後至被告張凱育之車輛外與被 告張凱育接觸後，再次前往便利商店購買8元之養樂多，再 到被告張凱育之車輛內，再返回自己之車輛，可見始終均係 證人李○益在奔走跑腿，被告張凱育則在車上等待，顯然是 證人李○益有求於被告張凱育之情狀，且衡諸毒品交易有其 隱密性，證人李○益證稱係最後到被告張凱育車上交易亦屬 可採，自可佐證上開證人李○益所稱要向被告張凱育購買毒 品、且要賒帳之證述為可採。
5.被告張凱育雖辯稱該次是其要向證人李○益借款1000元云云 ，然借款並無需特別到被告張凱育的車上進行，且也無須反 覆接觸，更何況若是被告張凱育要向證人李○益借款，係被 告張凱育有求於證人李○益，又豈有讓證人李○益反覆奔走之 理，是被告張凱育所辯，顯非可採。
(五)被告張凱育及其辯護人其餘所辯無可採信之理由: 1.證據之取捨與事實之認定，均屬事實審法院之職權，倘其採 證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法 之第三審上訴理由。又所謂補強證據，係指與待證事實具有 相當程度關聯性之證據，且並非以證明犯罪構成要件之全部 事實為必要，倘得以佐證供述人所陳述之事實非屬虛構，足 資保障其所陳事實之真實性，即為已足。再證人之陳述前後 不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不 可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他相關情形，作合理之 比較，以定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時， 仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為 不可採信。從而供述證據之一部認為真實者，予以採取，另 一部存疑而不予採信者，自非證據法則所不許。 2.被告張凱育之辯護人固辯稱：被告呂晉嘉所證述之第二級毒 品交易金額及交易地點前後不一云云。惟查，被告呂晉嘉與 被告張凱育有多次毒品交易，毒品之交易價格與地點均不固 定，縱然就購買毒品之歷次價格或地點供述稍有出入仍不違 背常情，尚不得據此為有利於被告張凱育之認定。 3.又被告張凱育之辯護人另辯稱：證人李○益原本說施用毒品 來源之張洋銘，之後才改稱為被告張凱育云云。惟查，證人 李○益於109年11月11日警詢之證述即有提及有向綽號「香腸 」、姓張、住和美之人購買毒品安非他命等語，該次並指認 數人(包含被告張凱育之辯護人所稱之張洋銘)為其毒品來源 ，並非先指認張洋銘之後才改稱為被告張凱育，是上開所辯 顯非可採。
(六)綜上所述，被告張凱育及其辯護人所辯均不可採信，被告張
凱育如附表二編號1至4之犯行，洵堪認定。
三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告呂晉嘉、張凱育所為上 開犯行，均堪予認定，應予依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、核被告呂晉嘉就附表一、被告張凱育就附表二所為，均係犯 毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告2 人於著手販賣前後，持有、意圖販賣而持有第二級毒品甲基 安非他命之低度行為，應為其等著手販賣之高度行為吸收， 不另論罪。
二、被告呂晉嘉所犯附表一編號1至12之罪、被告張凱育所犯附 表二編號1至4之罪，均犯意各別，時間互殊，應予分論併罰 。
三、刑之加重及減輕：
(一)被告呂晉嘉前因販賣毒品案件，經臺灣彰化地方法院以101 年度訴字第485號判決判處應執行有期徒刑6年，後經撤回上 訴而確定，經入監執行，於105年11月16日假釋付保護管束 ，至107年9月30日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢；被告 張凱育曾因製造第二級毒品案件，經同院以100年度訴字第1 320號判決判處有期徒刑4年8月，再經本院以101年度上訴字 第722號、最高法院以101年度台上字第3937號等判決上訴駁 回確定，經入監執行，於103年10月13日雖短刑期假釋出監 附保護管束，後假釋經撤銷並入監執行殘刑，於107年5月11 日縮刑期滿執行完畢等情，有被告呂晉嘉、張凱育之自白及 刑案資料查註紀錄表在卷可佐，渠等復均於5年內再犯本案 各罪，自均屬刑法第47條所規定之累犯，參酌大法官釋字第 775 號解釋：「惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及 對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符 合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超 過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害 部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符 憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內 ，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修 正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院 就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」之意 旨，衡酌被告2人本次所犯與前案均為違反毒品危害防制條 例案件，被告呂晉嘉更犯本件更重之各罪，已遭刑罰執行仍 均未改過，5年內又故意再犯本案各罪，係對刑罰反應力 薄弱，依刑法第47條第1 項加重其最低本刑並無過苛之虞， 爰均依法加重其最低本刑。
(二)被告呂晉嘉就附表一編號8至12之犯行，確有因其供述而查
獲毒品上手即被告張凱育之情況，爰依毒品危害防制條例第 17條第1項之規定，減輕其刑。
(三)按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵 是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源 而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要 部分為肯定供述之意。經查，被告呂晉嘉就附表一所犯之犯 行始終坦承，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定 減輕其刑。被告呂晉嘉有上開刑之加重及減輕之事由，故先 加後遞減之。
(四)又按毒品危害防制條例第17條第1 項規定「犯第四條至第八 條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」就毒品來源之「犯嫌發 現」而言，犯罪行為人之「供出毒品來源」，須與調查或偵 查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理 上須具有先後且相當之因果關係，非謂犯罪行為人一有「自 白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規 定予以減刑。至查獲毒品來源之客觀犯罪事實，係指犯罪行 為人所指其毒品來源之事而言，不包含不相干之他人所持有 毒品之來處（最高法院103 年度台上字第4359號判決意旨參 照）、毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第 8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯」，須被告翔實供出與其犯罪有關 之本案毒品來源的具體事證，因而使警方或偵查犯罪機關知 悉其他正犯或共犯，據以查獲其人、其犯行的結果，二者兼 備並有因果關係，始能獲上述減免其刑之寬典；又所謂查獲 其人、其犯行者，須被告供述毒品來源之事證具體且有充分 之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，以免因此一損人 利己之誘因而無端嫁禍第三人。是被告供出毒品來源資訊與 其所犯本案無關，或偵查犯罪機關未因而確實查獲被指訴者 之犯行者，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院 108年度台上字第496號、107年度台上字第4280號判決意旨 參照）。本案因被告呂晉嘉之供述而查獲上手被告張凱育， 然僅有109年10月25日之後取得之部分(即被告張凱育於本案 被起訴之部分)，自得依毒品危害防制條例第17條第1 項之 規定而減輕其刑。至於被告呂晉嘉及其辯護人爭執就109年1 0月25日之前被告呂晉嘉所犯之罪其毒品來源，亦為被告張 凱育，並提出其自己及曾雅君之郵局帳戶匯入被告張凱育之 和美郵局帳戶資料，及有傳喚證人曾雅君作證，故就附表一
編號1至7亦應適用毒品危害防制條例第17條第1 項之規定而 減輕其刑等語。惟依上開最高法院103 年度台上字第4359號 判決意旨，就毒品危害防制條例第17條第1 項規定就毒品來 源之「犯嫌發現」而言，犯罪行為人之「供出毒品來源」， 須與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破 獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，非謂犯罪行 為人一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後， 即得依上開規定予以減刑。而查，證人曾雅君於原審雖證稱 ：我跟呂晉嘉的帳戶如果跟張凱育帳戶有往來，通常是毒品 交易等語（原審卷第三第363頁），然即便被告呂晉嘉有於1 09年10月25日前向被告張凱育購買毒品，惟該毒品是否用來 販售予附表一編號1至7所示之人，亦無證據足以佐證，何況 證人曾雅君於原審亦證稱：呂晉嘉應該有跟其他人購買毒品 ，但我不太清楚，只知道綽號煙腸（台語）的被告張凱育等 語（原審卷三第364頁），而被告呂晉嘉亦供稱，其毒品來 源除綽號「煙腸」之被告張凱育外，尚有曾得豪（窮兇惡極 ）、綽號「蜘蛛」之王晏綺等人（參偵923號卷第15、16頁 ），故被告呂晉嘉所販賣之毒品來源，並非僅有被告張凱育 1人，且本案因被告呂晉嘉之供述，而查獲上手被告張 凱育於109年10月25日之後取得之部分，即被告張凱育於本 案被起訴之部分，其他部分則並未經檢察官查獲起訴，故就 109年10月25日之前即附表一編號1至7部分，被告呂晉嘉所 犯之罪其毒品來源並未因而查獲，自無從依毒品危害防制條 例第17條第1 項之規定而減輕其刑。
(五)被告呂晉嘉之辯護人雖以：被告呂晉嘉犯後態度良好，始終 坦承犯行，並供出上手，且與家人同住，前案執行完畢出監 後也遵期到庭，顯然經過偵查及審判程序已受相當之警惕， 請准再依刑法第59條減輕其刑云云。惟按刑法第59條規定犯 罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀 」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截 然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（ 包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯 罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上 足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等 等），以為判斷。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立 法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上 自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望 即知有可憫恕之處，非可恣意為之。本案被告呂晉嘉之販賣 毒品次數繁多，且其前已經因販賣第三級毒品遭判處罪刑且 執行完畢，仍不知警惕而再犯本案更重之罪，助長毒品氾
濫，有害國人身心健康及社會治安，客觀上甚難引起一般人 之同情，即宣告法定最低刑度仍嫌過重之情況，自無從依刑 法第59條減輕刑度之餘地，附此敘明。
肆、上訴駁回之理由：
一、原審認被告2人均罪證明確，並審酌被告2人均明知第二級毒 品甲基安非他命戕害身心，竟仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁 令，販賣上開毒品予施用者，增加毒品在社會流通之危險性 ，並對國民健康及社會秩序均已造成具體危害；再衡酌被告 2人本案各犯行之犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之數量 、所得，及被告呂晉嘉犯後坦承所有犯行，尚見悔悟之心， 犯後態度尚佳；被告張凱育則否認所有犯行之犯後態度，再 考量其等之素行、教育程度，家庭經濟狀況等一切情狀，分 別量處如附表一、二主文欄所示之刑，並定被告呂晉嘉、張 凱育應執行之刑如原審主文所示。
二、沒收部分：
㈠扣案如附表三編號1之行動電話為被告呂晉嘉持以聯絡以犯本 件附表一犯行所用，附表三編號2之磅秤係被告呂晉嘉販賣 毒品秤重使用，均應依毒品危害防制條例第19條第1項，於 各該犯行項下宣告沒收。又扣案如附表三編號3之夾鏈袋， 係被告呂晉嘉販賣毒品擬用於販賣毒品分裝之用，係犯罪預
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